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最高法院刑事裁定 八十七年度台抗字第一五二號
抗 告 人 甲○○
右抗告人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月二十七
日駁回聲請再審之裁定（八十七年度聲再字第四十六號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文
原裁定撤銷，應由台灣高等法院台南分院更為裁定。
理 由本件原裁定以抗告人甲○○聲請再審意旨略稱：原確定判決判處抗告人甲○○詐欺等罪，惟原確定判決對於事實之認定有所違誤，蓋抗告人乃一家庭主婦，僅在家中相夫教子，處理家務瑣事而已，至於販賣豬肉一事均由抗告人配偶李俊德為之，抗告人完全不知情，且抗告人之配偶現已過世，家中又有年幼子女，若抗告人入監執行，則所生子女將流離失所，衍生社會問題，原確定判決竟未予以斟酌，顯有就足生影響判決之新證據及重要證據漏未審酌之情形，爰依刑事訴訟法第四百二十一條及第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審云云。
按所謂重要證據漏未審酌，須該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而被捨棄不予採用，並未敍明其捨棄之理由者為限，如未經於偵查或審判中提出，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，自不包括在內，次按所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必需可為確實足以動摇原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審；
經核閱抗告人所提出之原審八十五年度上訴字第四三七號刑事判決書結果，原確定判決對於抗告人如何構成犯罪及抗告人之前揭辯稱為何不足採，均已於理由中詳為說明其認定犯罪事實之依據及為何不予採信之理由，並無抗告人所稱未予調查、斟酌或有新證據之情形，至抗告人所提出之若入監執行，則年幼子女則乏人教養等情事，則非得聲請再審之理由，因之自不得提起再審，其再審之聲請為無理由，予以駁回，固非無見。
惟查刑事訴訟法第四百二十一條係規定不得上訴於第三審法院之案件，除同法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審。
本件抗告人因詐欺案件，經原審法院撤銷第一審科刑判決，改判適用刑法第三百四十條及其他相關法律論處抗告人共同常業詐欺罪刑（八十五年度上訴字第四三七號），抗告人不服，提起第三審上訴，經本院以其上訴違背法律上之程式，從程序上判決駁回其上訴（八十五年度台上字第四四四九號），有抗告人提出之各該判決正本附卷可稽。
是本件非不得上訴於第三審法院，自不得以具有刑事訴訟法第四百二十一條之事由，聲請再審，原裁定就此部分以其聲請再審為無理由，予以駁回，難謂於法無違。
抗告意旨雖未指摘及此，仍應認抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷，由原法院更為適當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 五 日
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