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最高法院刑事裁定 八十七年度台抗字第二四六號
抗 告 人 甲○○
右抗告人因施用毒品等罪聲請定其應執行之刑案件，不服台灣高等法院中華民國八十
七年四月二十四日之裁定（八十七年度聲字第六三一號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文
原裁定撤銷。
甲○○因犯如附表壹所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年拾月。
理 由本件原裁定以抗告人即受刑人甲○○因施用毒品等罪，先後判處如附表壹所示之刑確定。
爰依檢察官之聲請，定其應執行刑為有期徒刑拾玖年捌月，固非無見。
惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。
自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；
因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。
更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性限制。
關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。
本件抗告人前因施用毒品、販賣毒品兩罪，分別經判處有期徒刑伍年拾月、拾伍年確定在案。
經定應執行刑為有期徒刑拾捌年確定（詳如附表貳所示）。
嗣因販賣毒品部分本非累犯而被誤認為累犯，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴後，本院乃逕行撤銷改判處以有期徒刑拾肆年。
原審依檢察官之聲請與施用毒品部分定其應執行刑時，竟定為有期徒刑拾玖年捌月，反較原依累犯加重前所定者為重，自難謂當。
抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷逕行改判為如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十八 日
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