最高法院刑事-TPSM,87,台覆,36,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台覆字第三六號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月十八日終審判
決（八十六年度上訴字第一六五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一一二四號）後，送請覆判，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。

理 由本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十五年八、九月間起，連續在台南縣新營市一帶，販賣毒品海洛因予林義宗共四十次，價格為新臺幣（下同）二千元、三千元、五千元或一萬元不等（價格一萬元者一次，五千元共三次，三千元共十五次，二千元共二十一次）。

販賣方法多由林義宗主動打被告之000000000號呼叫器聯絡交易之時地、數量、價格，偶而則由被告去電林義宗之家中詢問林義宗是否欲購買海洛因，而被告有時會騎車號英文字母不詳，末三位數字為二九六號之白色機車到達約定之地點，向林義宗取得價金後，即將海洛因交付林義宗，或告知海洛因放置之地點，由林義宗自行取出，最後一次係於八十六年五月二十日十一時三十分許，被告駕駛汽車至台南縣新營市台南縣立文化中心附近，販賣價格一萬元之海洛因一包予林義宗。

嗣林義宗於八十六年五月二十日十三時許被警查獲後供出毒品海洛因來自被告，於同日十六時三十分許，在台南縣新營市○○路台南縣立文化中心前為警查獲被告等情，因而維持初審論處被告連續販賣毒品罪刑之判決，駁回被告在原審之上訴，固非無見。

惟查㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

本件原判決認定被告有連續販賣毒品四十次予林義宗之犯行，係以共同被告林義宗之供述為其憑以論斷之主要依據。

但查被告始終否認有上開犯行，依卷內相關筆錄載示，共同被告林義宗固曾於警訊時供稱：「……我平常所注射的海洛因是向綽號『茂仔』之男子購買的，大約購買四十次，每次購買數量價錢不一定，有時二千元買一包，有時三千元買一包，最多一萬元買一包，視經濟狀況而定，購買地點都在新營市，詳確地點不一定，最近一次是於今（八十六年五月二十日）日十一時三十分，在新營市文化中心附近買的，以一萬元買一包。」

，並指認「茂仔」之男子為在警局受訊之被告（見警卷第二頁正面）；

在偵查中供稱：「警訊中所供向被告購買毒品都是事實，他（指被告）都會將毒品裝在香煙盒內叫我去拿，他是將毒品丟在地上，他還會在那邊看著，等我去拿。

我自八十五年八、九月間開始向他買，是聽朋友說他有在賣。」

；

繼於第一審中供稱：「被查扣之海洛因是向被告買的，在五月二十日上午十一時三十分買的。」

、「八十五年八、九月間我就開始向他買，買了四十次左右，一次約買二千或三千元不等，地點則集中在新營地區，我打其呼叫器，他回電話給我，再約定時、地及價格等，我到約定地將錢交他，他再私下告訴我東西置放地點叫我去拿，他都將隨身攜帶之毒品置於胯下或腋下，他有時開車有時騎白色機車。」

、「（共向甲○○買幾次海洛因﹖）四十次，我可以確定。」

、「（一次多少錢﹖）有二千元、三千元、五千元及一萬元。」

、「（一萬元買幾次﹖）就查獲當日一次。」

、「（五千元買幾次﹖）三次。」

、「（三千元買幾次﹖）十五次。」

、「（其餘皆二千元﹖）是。」

、「（買的地點、方法是否如前述﹖）是。」

（見初審卷第四十三頁、第九十頁反面）等語。

然共同被告林義宗多次指述被告之犯行，究僅屬其片面之陳述。

況林義宗被警查獲時，為警起出之海洛因一包，除林義宗片面指稱係向被告所購外，原判決並未說明有何其他佐證證明係來自被告，自難採為被告販賣毒品之補強證據，林義宗上開不利被告之陳述是否確與事實相符，原判決亦未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，竟僅以其片面陳述為唯一證據，即認定被告有販賣毒品之犯行，尚嫌速斷，於法尚有未合，且事關重典，亦難昭折服。

㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。

共同被告林義宗曾於第一審被訊以：「為警查獲當日所扣得的海洛因是否向甲○○所買﹖」時，供稱：「是我拿錢給甲○○，我們一起買的。」

（初審卷第五十六頁背面），對此有利於被告之供述，原判決不予採納，但未說明其理由，自有可議。

㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。

如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

原判決事實欄認定被告基於意圖營利之概括犯意，連續販賣毒品海洛因，但理由僅說明被告販售海洛因以獲利，其有營利之意圖甚明等語。

對於被告如何販售海洛因以獲利之事實則未於事實欄內為明確之認定記載，亦未說明其憑以認定之依據及理由，亦有可議。

原判決認定事實既有未當，應由本院將原判決撤銷發回更審。

又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應於該法院送達判決後十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。

本件被告聲請覆判，祗係促請原審法院為此職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，不另從程序上予以駁回，併此敘明。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 八 日