設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台覆字第三七號
上訴人即被告 甲○○
右上訴人因煙毒等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月三日
第二審、終審判決（八十六年度上訴字第七一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八○八號），提起上訴，煙毒部分亦經原審法院送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，分別基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，及販賣毒品海洛因之概括犯意，先在其經營之台中縣豐原市○○○路七一八號夜金城ＫＴＶ店二樓，向綽號〝哈雷〞之不詳姓名男子購入安非他命、海洛因予以減量分裝後，自八十三年十月間起至八十五年七月二十六日止，在同上址先後出售安非他命予劉坤松、劉錦龍、張世觀，出售海洛因予劉錦龍、林源健、張世觀牟利等情。
因而撤銷第一審判決，依連續犯關係論處上訴人連續販賣毒品，累犯；
及連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯各罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應於理由內記載對於被告有利證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
經查上訴人始終否認原判決附表二編號一、二所示，八十五年七月二十三日為警查獲之安非他命、電子秤為其所有，並辯稱：該等物品係當日同遭查獲之唐世敏所有等語。
而檢察官於偵查中訊問八十五年七月二十三日同為警查獲之甲○○、唐世敏、陳棋修、黃華東、劉維信等五人：「查獲二包安非他命、海洛因、塑膠袋、電子秤何人所有﹖」。
唐世敏答稱：「塑膠袋不是我的，其他都是我的。」
。
其餘四人均答稱：「不知道。」
等語（見偵一四○五三號卷八十五年七月二十四日訊問筆錄）。
原判決逕以上開物品係在上訴人所營夜金城ＫＴＶ二樓房間所查獲，及上訴人在扣押筆錄所有人姓名欄簽名為由，認上訴人所辯為不足採信。
惟就證人唐世敏上開有利於上訴人之供述為何不足採信，則未說明其理由，已有理由不備之違法。
㈡原判決就公訴人移送併辦意旨所指上訴人出售海洛因與張家豪部分，以除張家豪之指訴外，並無其他佐證足以證明張家豪之供述為真實，且煙毒犯供出毒品來源因而破獲者依法可減輕其刑，因而煙毒犯為獲邀減刑之寬典，自有誣攀之可能為由，認此部分犯罪不能證明；
惟就上訴人被訴出售安非他命與劉坤松，出售海洛因、安非他命與劉錦龍部分，卻僅憑買受人劉坤松、劉錦龍之指認，認上訴人有此部分犯行，其理由亦相矛盾。
又查劉坤松因涉嫌吸用安非他命，劉錦龍因涉嫌吸用安非他命、施用海洛因於八十五年元月十一日為警查獲時，警方並未至上訴人經營之夜金城ＫＴＶ店內查獲安非他命、海洛因或販賣所用之工具，有各該偵查卷可稽。
原判決竟謂警方依渠等之指訴，隨後至上訴人經營之夜金城ＫＴＶ店查扣多項毒品（見原判決理由四），核與卷內證據不符，亦有違誤。
上訴意旨指摘原判決關於安非他命部分不當，非無理由，至於煙毒部分原判決認定事實，尚有不當，均應發回更審。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。
其應依此項特別程序辦理者，被告對煙毒部分之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告對煙毒部分之上訴，不另從程序上予以駁回，附予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 四 日
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