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最高法院刑事判決 八十七年度台覆字第三八號
被 告 甲○○
選任辯護人 劉新安律師
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月二十六日終審更審判決（八十五年度上重更㈡字第三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六七三六、一六七七九號）後，依職權送覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○貪圖販毒厚利，於民國八十二年五月間，至屏東縣恆春鎮後壁湖漁港以新台幣（下同）一百萬元之代價，委託吳明得駕駛漁船前往中國大陸運輸毒品海洛因磚走私回台灣，經吳明得同意後，八十二年六月十五日，由被告先付運輸毒品部分代價四十萬元與吳明得，吳明得遂於同年月十六日夥同其父吳陣駕駛「連興發」號漁船，携帶聯絡用之ＳＳＢ通訊機一台，直駛被告指定之中國大陸海南島三亞漁港。
同年月二十日抵達後，被告即於同年月二十三日將預先販入之毒品海洛因磚二十八塊交付吳明得，被告隨即於翌日搭機返國。
吳明得亦於同日携帶該毒品海洛因磚離開三亞港，啟程返台，同年月三十日晚上七時許抵達屏東縣恆春鎮後壁湖漁港時，為法務部調查局高雄市調查處人員登船搜索查獲，並扣得毒品海洛因磚二十八塊，及上開ＳＳＢ通訊機一台，被告則聞風逃逸。
被告逃亡中復承前開營利之意圖，及概括犯意，連續在八十二年九月間某日，及同年十二月下旬某日，於高雄縣鳳山市五甲賓舘前，先後二次分別以二台兩八萬元，及四台兩二十萬元之價格，出售毒品海洛因予張建新施用。
被告又以同一概括犯意，於八十三年八月三十日晚八時許，將其於不詳時、地向不詳姓名之人購得之毒品海洛因磚七塊，囑託不知情之李清漲（已死亡）帶至高雄市○鎮區○○路二十二巷二號三樓，交與與其有犯意聯絡之陳滄誠保管持有，伺機售賣，嗣陳滄誠於八十三年九月一日下午四時為警查獲，並扣得上開毒品海洛因磚七塊及被告所有帆布袋一只等情。
因而撤銷初審之不當判決，改判論處被告共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按查獲之煙毒，應沒收銷燬之，肅清煙毒條例第十二條定有明文。
本件依原判決之認定事實，查獲之海洛因計事實欄一為磚塊二十八塊，驗後淨重九千三百五十公克，事實欄二為海洛因粉末一大包、三中包、二小包，驗後淨重二三五‧二公克，事實欄三為海洛因磚七塊，驗後淨重二千四百七十六‧八公克，如果無訛，則共計為一萬二千零六十二公克，乃原判決僅諭知沒收一萬一千八百二十六點八公克，對於其餘之二三五‧二公克，漏未宣告沒收並銷燬，有不適用法則之違誤。
㈡原判決於事實欄二謂被告於八十二年九月及十二月先後二次售與張建新海洛因二兩及四兩。
如果屬實，則被告售與張建新海洛因共計六兩（每兩三十七點五公克），即二百二十五公克，然張建新於八十三年一月三日被查獲之海洛因，驗後淨重二三五‧二公克，且張建新供稱該被查獲之海洛因，均購自被告，兩者數量不相符合。
又原判決於事實欄二謂自張建新處查獲之海洛因粉末驗後淨重二三五‧二公克，於理由欄內却謂驗後淨重二二五‧○二公克（原判決正本第六頁倒數第四、五行），前後不一，實情究竟如何，有查明之必要。
應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十 日
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