設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台覆字第四一號
被 告 甲○○
丙○○
丁○○
乙○○
右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十七年一月十五日終審判決（八十六年度上訴字第九八六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第二五一六、二五四八、二七九二、二九三○、二九六八、三○三○、三一九九
、三三五二號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣毒品及丁○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由本件原判決撤銷初審不當之判決，改判論處被告甲○○、丁○○、乙○○共同連續販賣毒品、被告丙○○連續販賣鴉片罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決事實欄認定被告甲○○、丁○○、乙○○與李美慧、林河村共同販賣海洛因予廖欲盛及認定被告丙○○係意圖營利而販賣鴉片，理由內並未說明所憑之證據及認定之理由，均屬理由不備。
㈡原判決事實欄認定林道山向被告乙○○購買海洛因三次，每次一包，每包新台幣（下同）二千元（見原判決第四頁），理由內却引用證人林道山於偵查中供稱：向乙○○買過三次，每包七千元（見原判決第八頁）；
又事實欄認定林當卿向李美慧購買海洛因一次，每包五千元，向乙○○購買二次，每包三千元者一次一包，五千元者一次一包，理由內却引用證人林當卿於警訊時供稱：「安非他命及海洛因是林河村、乙○○提供的。
因林河村他們外出時，均叫我開車載他們，我沒有向他們拿車資，他們提供毒品給我做為代價。
數量太多次，我記不清楚」；
又事實欄認定林昌向林河村購買海洛因二次，每包五千元者一次一包，一萬元者一次一包，理由內却引用證人林昌於偵查中供稱：「在吸用期間，向乙○○買安非他命十次，我是打0000000號電話給林河村，林河村再叫乙○○拿安非他命給我，一包三千元，是由乙○○在雷厝村一四三號林河村家裏交給我的，林河村有時在場，有時沒在場。
毒品海洛因也是向林河村、乙○○買的，每次買一萬或五千元，是一小包，也是在林河村家交貨，方法相同」，其事實之認定與理由顯不相適合，難謂無理由矛盾之違法。
㈢原判決事實欄僅載被告甲○○、丁○○、乙○○與李美慧、林河村販賣海洛因予林昌七次（其中向林河村購買二次，每包五千元者一次一包，一萬元者一次一包，販賣予林昌部分所得合計四萬五千元），對其中五次販賣之情節，未見記載，尚有疏誤。
㈣原判決事實欄認定上開被告等人販賣海洛因予林道山十八次（其中林道山向丁○○、李美慧夫婦購買十次，一次一包，每包七千元，向林河村購買五次，每包一萬元，每次三包者一次，二包者一次，一包者三次，向乙○○購買者三次，每次一包每包二千元）。
則販賣予林道山部分所得合計應為十五萬六千元，原判決認係十七萬一千元，亦有未合。
㈤原判決事實欄記載被告丙○○，自八十三年二月間某日起至八十四年三月間某日止，連續在彰化縣永靖鄉○○村○○路一五八號其住處，將鴉片粉、鴉片膏摻入膠囊內後，再以每顆二百五十元至三百元不等之價格，販賣予林忠信，先後共販賣七次，每次販出四、五百顆，得款計八十萬元。
乃理由內却謂被告丙○○坦承以每顆二百元至三百元價格，先後共賣予林忠信有四十五萬元之多，顯然不符，究竟被告丙○○販賣鴉片膠囊予林忠信，得款若干﹖仍有調查審認必要。
原判決認定事實既有不當，應認有發回更審之原因。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。
但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。
其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告甲○○、丁○○、乙○○之上訴，不另從程序上予以駁回，併予敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
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