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最高法院刑事判決 八十七年度台覆字第四三號
被 告 甲○○ 男
（現在台灣高雄監獄高雄分監執行中）
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月二十二日終審判決（八十六年度上重訴字第三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二七二六七、二七八六八號、八十六年度偵字第六六五號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理 由本件原判決維持初審論處被告共同連續運輸毒品罪刑部分之判決，固非無見。
惟按：依肅清煙毒條例第二條之規定，稱「煙」者，係指鴉片、罌粟、罌粟種子及麻煙或抵癮物品；
稱「毒」者，係指嗎啡、高根、海洛因或其合成製品而言。
又該條例第五條第一項之運輸毒品或鴉片罪，其運輸之客體須為毒品或鴉片或麻煙，餘不及焉。
罌粟雖為「煙」之一種，然因其並非「毒」或鴉片或麻煙，苟有運輸罌粟之行為，尚不在得依該條例第五條第一項處罰之列。
原判決認定被告運輸罌粟蒴果部分，依卷內資料，該罌粟蒴果經法務部調查局鑑定結果，認其「含有嗎啡成分，含量微少，據瞭解有人曾將其用水煮飲用以抵癮」、「罌粟蒴果為罌粟植物中產生鴉片汁及種子之器官，應屬肅清煙毒條例第二條所稱之『煙』。
罌粟蒴果因其中含有嗎啡成分，吸用後應可產生類似鴉片系列藥物（含海洛因）之麻醉效果。
至於吸食本品可否達抵癮程度，應與其吸食量有關，有關『抵癮』之判斷標準，應屬醫學上之認定問題，因非屬本局職掌，請逕向衛生主管機關洽詢」，此有該局民國八十六年五月二十三日發技㈠字第八六○三九四二號及同年七月十六日發技㈠字第八六○五七二二號函可稽（見初審卷第三十四、三十五頁及六十五、六十六頁）。
是被告運輸之罌粟蒴果究係肅清煙毒條例第二條前段所稱「煙」中之罌粟，抑或亦可認為其係鴉片或抵癮物品，仍有疑義而欠明瞭。
原判決未詳予調查審究，謂其係屬罌粟，並認被告此部分之運輸行為，亦係犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸煙毒罪，難謂無調查職責未盡及適用法則不當之違誤，應認有發回更審之原因。
至被告運輸海洛因及走私部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。
末按對於煙毒案件之終審判決不得聲明上訴，本件被告之上訴，係促請終審法院為送請覆判職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，就被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
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