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最高法院刑事判決 八十七年度台覆字第四六號
被 告 甲○○
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
李慧珠律師
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月四日終審判決（八十七年度上訴字第一二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第六六七七號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年八月間起至同年九月中旬止，以新台幣（下同）三千元至一萬三千元不等之價格，在雲林縣口湖鄉口湖村下口湖三十六號住處附近牌樓等地，連續販賣毒品海洛因予劉旭原、吳宏進及翁聰明施用牟利，合計共八次。
嗣於同年十月三日下午四時許，由劉旭原帶同警員在上開住處前查獲，並扣得海洛因一包重○‧五二公克等情。
因而維持初審論處被告連續販賣毒品，累犯罪刑之判決，駁回被告在原審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，所謂販賣，係指意圖營利而販入或賣出而言，與民法上買賣之意義不盡相同，按「販」之字義含有「買賤賣貴」之意思，因而法律規範販賣行為應予處罰，自應以意圖營利為要件。
原審認定被告以三千元至一萬三千元不等之價格售賣毒品海洛因予劉旭原、吳宏進、翁聰明三人，合計共八次，並未查明其販入之原價若干﹖數量多少﹖其買賣之間，有無差價利潤可圖﹖徒以：「近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品，又為違反肅清煙毒條例之重罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，經警查緝甚嚴，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。
且被告與劉旭原、吳宏進及翁聰明三人間，既非至親，又無故舊關係，則被告前後八次出售毒品海洛因給三人，若無從中謀利，顯然與常情不符」等臆測之詞，推定被告有販賣毒品營利之意圖，自屬率斷。
本件事實欠明，原審適用法律當否﹖本院無從判斷。
㈡販賣毒品所得之財物，沒收之，肅清煙毒條例第十三條第一項定有明文，雖不以當場搜獲扣押者為限，惟仍應以現實存在，尚未費失者，始足當之。
原審未調查被告販賣毒品所得之款項六萬四千元是否仍屬存在﹖已否花用殆盡﹖逕行宣告沒收，併有調查未盡及理由不備之可議。
又原審及初審均以被告販賣毒品八次之最高價及最低價之平均值計算其販毒所得為六萬四千元，亦係以推測或擬制之方法為判斷事實之基礎，其證據之取捨，難謂為正當合法。
㈢判決所認定之事實，與其所憑之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。
卷查證人吳宏進於警局初訊時僅供證：「我向甲○○購買一次毒品海洛因」；
嗣於初審先則供稱：均與劉旭原合資向被告購買毒品，伊出二千元，共買二次，沒有獨資去買過。
後又供謂：有一次買三千元，是我自己去買，另與劉旭原去買二次，共向被告買三次等語（見警卷第九頁，初審卷第二一、二二頁），前後證詞不一，原審卻認定吳宏進單獨向被告購買一次，另與劉旭原、翁聰明合資向被告購買一次。
其所認定之事實與前開卷證資料不符，並未於判決內說明其理由，亦不無瑕疵可指。
原判決認定事實既有不當，應予撤銷發回原審法院更審，期臻翔適。
末查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，除㈠地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；
或㈡高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應自判決送達被告之次日起，分別於二十日或十日內，將卷宗證物送最高法院覆判外，被告對終審法院之判決並無上訴或聲請覆判之權，此觀該條例第十六條之規定自明。
是被告之上訴或聲請覆判，僅係促請原法院為職權之發動，本院既仍應依覆判程序辦理，對於被告之上訴或聲請覆判，自毋庸另從程序上予以駁回，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十 日
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