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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一○一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 丙○○
甲○○
乙○○
右上訴人因被告等竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年九月三日第二審確定判決（八十六年度上易字第一八四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一七六八九、一八五五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決所載理由矛盾者當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。
又判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾（最高法院三十一年上字第一四一二號判例參照）。
本件原判決引用第一審法院判決書所記載之證據及理由，認定被告三人有結夥三人以上竊盜之犯行。
查第一審法院判決，雖於理由中謂：『被告三人未經許可，擅於大甲溪行水區採取砂石，而為台中縣政府、台中縣警察局保安隊及大甲分局大安分駐所等單位人員會同當場查獲，有台中縣政府盜採土石取締紀錄、現場照片十七幀附於偵查卷可稽。』
又謂：『被告係在台中縣清水鎮○○段五○、五○－三、五○－四等地號河川行水區內他人土地採取砂石而為警查獲，有前開現場圖可憑，並為被告等所是認。』
惟台中縣警察局大甲分局，移送台中地方法院檢察署之刑事案件報告書所載之犯罪事實，僅為『……張嫌意圖為自己不法之所有於右記時、地僱用挖土機司機甲○○、砂石車司機丙○○盜採砂石販賣圖利，案經台中縣政府水利局會同台中縣警察局保安隊及本分局於右記逮捕時、地當場查獲林嫌陳嫌在盜採砂石。
訊據兩嫌均坦承上情，並供稱以盜採之砂石每立方公尺捌元及每卡車貳佰肆拾元之代價受僱於張嫌（未到案），……』（見台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一七六八九號偵查卷宗第四頁）。
又台中縣政府移送台中縣警察局大甲分局之函件主旨，亦僅謂：『檢送丙○○、甲○○（安甲砂石場）（民國）八十五年九月十九日於大甲溪高義段西濱橋下游約五○○公尺河川區域行水區內盜採砂石案，現場照片乙組，請貴局惠予依法辦理。
請查照』，有該移送函副本附於台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八五五八號偵查卷宗第三頁可稽。
又獲案當時有關之訊問筆錄，僅有丙○○及甲○○之部分，並無對乙○○之訊問筆錄；
乙○○係於案件移送檢察官偵查時，始經檢察官偵訊。
其雖供承有僱用林、陳二人，但並未供認有與林、陳二人到現場採取砂石；
且於第二審法院審理時辯稱：其係向順億石材行買砂石；
其均跟許勝惠接洽，是許勝惠指揮甲○○去開採的，我向許勝惠買砂石，許叫我僱用挖土機，地點均由許勝惠指定等語（見第二審卷第三十一頁背面及第九十二頁背面至九十三頁前面）。
而甲○○與丙○○亦僅供稱受乙○○之僱用到現場採運砂石；
甲○○於第二審法院審理時並稱：先造路，許勝惠僱其造路，許勝惠告訴其那個地方可以挖，那個地方不可以挖等語（見第二審法院卷宗第九十三頁背面）。
是從卷內所有之證據，尚無法證明被告乙○○有與甲○○、丙○○到現場共同實施盜採砂石之犯罪行為。
是本件第一審法院判決理由所稱：『被告三人未經許可，擅於大甲溪行水區採取砂石，而為台中縣政府、台中縣警察局保安隊及大甲分局大安分駐所等單位人員會同當場查獲；
被告係在台中縣清水鎮○○段五○、五○－三、五○－四等地號河川行水區內他人土地採取砂石而為警查獲」云云，就被告乙○○部分即有認定事實與所用之證據不相適合之理由矛盾之違法。
查所謂結夥三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院七十六年臺上字第七二一○號判例參照）。
本件被告乙○○雖僱用甲○○及丙○○二人到現場盜採砂石，惟既未到現場共同實施犯罪，自僅能以同謀共同正犯論處，原審竟以實施共同正犯論以刑法第三百二十一條第四款之結夥三人以上竊盜，自有違誤。
案經確定，且於被告不利。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴，旨在救濟法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定問題。
故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎判斷其裁判有無違背法令，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無錯誤，非常上訴審既無從進行調查未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無錯誤，即屬無憑判斷，因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。
卷查本件原確定判決係認定被告乙○○為安甲砂石有限公司負責人，僱用被告甲○○駕駛挖土機，及被告丙○○駕駛大卡車，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十五年九月十五日起在台中縣大甲溪西濱橋南埔堤防下游五百公尺處之河川行水區內，趁無人注意之際，共同竊取台中縣政府管領之砂石八車，每車約重二十噸，迄同月十八日止，始經台中縣政府會警查獲等情，則原判決所確認之事實，既認定乙○○、甲○○、丙○○三人共同盜採砂石，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，是其適用刑法第三百二十一條第一項第四款之規定，論以結夥三人以上竊盜罪，引律並無錯誤，且其所宣示之主文與事實之記載及理由之說明亦無矛盾之處。
尚難以事後調查之結果，與原判決所認定之事實有異，遽認乙○○僅基於同謀共同正犯之地位，未到現場參與盜採砂石，不成立刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，而指摘原判決違法。
查連續結夥三人以上竊盜，並不以三人始終在現場參與實施犯罪或最後為警當場查獲三人為必要。
乙○○於原審庭訊時曾供稱：「許勝惠（案外人）帶我們去採區（即盜採砂石之地點）」、「（我）有告訴怪手（指挖土機司機甲○○）（採區之地點、範圍）」等語（見原審卷第三十一頁背面），原判決認定乙○○亦曾到場參與盜採砂石之作業，非僅基於同謀共同正犯之地位，即非無所本。
非常上訴意旨徒以屬報告文書之台中縣政府及台中縣警察局之移送函暨甲○○、丙○○之供詞自行認定乙○○僅僱用甲○○及丙○○盜採砂石，未實際參與犯罪行為，僅能以同謀共同正犯論處罪刑等非常上訴審無從調查之前提事實，任意指摘原判決為違法，要難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
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