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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一○四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年九月三十日終審確定判決（八十六年度上訴字第二五○五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一一三七七號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴意旨稱：「按判決適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又被告不到庭者，第二審法院得不待其陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者為限，同法第三百七十六條（按：係第三百七十一條之誤）規定甚明。
本件被告甲○○於第一審判決宣示後，送達前之民國八十六年四月十日，即因恐嚇取財案件為警逮捕，同月十一日經檢察官羈押於台灣士林看守所，該案件經提起公訴後於同月二十五日轉送台灣士林地方法院，仍由法官羈押於該所，直至該案判決確定移送執行，方由檢察官於同年七月三日簽發指揮書轉送台灣台北監獄執行，至八十七年六月十日刑期始告屆滿。
原審所定之八十六年九月二十三日審判期日傳票，因被告係在監獄執行徒刑，依刑事訴訟法第五十六條第二項規定，其傳票之送達，即應囑託該監所長官為之。
依同條第一項規定並應排除一般送達方法之適用。
原審未經查明被告實際所在，將該審判期日之傳票為郵務送達，因其在監執行，不能會晤本人，而由郵局將該傳票寄存於轄區之石牌警察派出所為寄存送達，致被告未能因合法傳喚到庭接受審判。
依法即不得不待其陳述而為判決，其逕為判決，即屬判決違背法令。
又除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第六款所明定，傳喚被告到庭固屬訴訟程序之一部分，法律明定違反此一訴訟程序之運作為判決違背法令，無非在維護刑事被告之「聽審權」。
惟查 貴院以往案件，均認類此未經合法傳喚而逕為判決之案件，係屬訴訟程序違背法令，僅將違背訴訟程序部分撤銷。
對於提起上訴期望上訴審法院為其重為審理之被告並無實益。
就本件被告而言，檢察官對之提起第二審上訴，係以原審判決後另發現被告有犯罪事實與已判決部分具有連續犯關係，為起訴效力所及，請上級審法院併為判決。
而連續犯本為數罪，因法律之規定，成為裁判上一罪，其後發現連續犯行之一部分事實，既未經提起公訴，第一審法院對之又未加審理，則被告對於被訴事由毫無所知，第二審法院又未予合法傳喚而併予判決，使其無法於審判期日到庭為自己辯解、無法選任辯護人為自己辯護、無法請求法院調查證據、無法為最後陳述，剝奪其法律所賦予之訴訟權利。
自屬判決違法。
為此依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」
等語。
本院按被告經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，固為刑事訴訟法第三百七十一條所明定，但有正當理由而不到庭者，即無適用之餘地。
本件被告甲○○因煙毒（施用毒品）案件，原審法院定於八十六年九月二十三日上午九時五十五分審判之傳票，固於同月五日上午十二時，經郵務送達於被告之住所，因不獲會晤，而寄存台北市政府警察局北投分局石牌派出所，由該派出所製作送達通知書黏貼於應受送達之被告門首以為送達在案。
然被告在審判期日前之同年四月十一日，即因另犯恐嚇取財案件經台灣士林地方法院檢察署檢察官覊押於台灣士林看守所，歷經起訴，一審判決確定，迄同年七月三日提送台灣台北監獄執行，始終在羈押執行中（按：執行期滿日為八十七年六月十日），有台灣士林地方法院檢察署檢察官八十六年執乙字第一五四三號執行指揮書在卷可稽。
乃原審法院既未於審判期日前，將應送達於被告之審判期日傳票囑託監所長官送達，亦未於審判期日提解被告到庭審理，則被告之未到庭陳述，顯難謂無正當理由，其竟不待被告到庭陳述，逕行判決，依前開說明，自屬於法有違。
而連續犯時間之長短及犯罪次數之多寡，與刑法第五十六條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，與量刑之輕重，自有關聯。
且被告有無檢察官移送併辦所指之施用毒品犯行，既未據被告到庭陳述，其應否負此部分刑事責任﹖與起訴事實有無審判不可分關係﹖得否併予審判﹖俱與適用法則有關，且顯然於判決有影響，乃原確定判決未予調查，竟謂初審法院對於檢察官移送併案審理部分未及審酌，有所不當，因而撤銷初審科刑判決而併予判決，量處較重於初審判決之刑，亦屬違背法令，且不利於被告，案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由。
為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日
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