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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一○六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月二十四日終審確定判決（八十六年度上訴字第二六三一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於施用毒品罪刑部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑壹年柒月。
扣案海洛因（淨重壹點陸捌公克、包裝重壹點柒捌公克）沒收並銷燬，注射針筒壹支沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按由被告上訴者，除因原審法院適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。
本件被告因連續施用毒品，經第一審依刑法第五十九條減輕其刑，判處有期徒刑一年七月，被告提起第二審上訴，檢察官並未為被告之不利益而上訴，第二審判決認定被告施用毒品之期間與第一審同為八十六年三月間至同年六月二十一日止，亦同為適用肅清煙毒條例第九條第一項對被告論罪科刑，竟論處被告有期徒刑三年六月，按其既非因適用法條不當而撤銷第一審判決，乃諭知較重於原審之刑，揆諸首開說明，自屬違法。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條規定甚明。
此項不利益變更禁止之規定，於原審判決適用刑法第五十九條酌減其刑之情形，亦有其適用。
因之，適用刑法第五十九條酌減其刑之判決，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，上訴審法院非以原審判決適用法條不當為理由而撤銷之者，即不得諭知較重於原審判決之刑。
查本件初審台灣台中地方法院判決認定，被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十六年三月間起至八十六年六月二十一日止，先後多次在其住處施用毒品海洛因。
最後持有海洛因淨重一點六八公克、包裝重一點七八公克、注射針筒一支被警查獲等情，適用刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條論被告連續施用毒品罪，處有期徒刑一年七月，查獲之毒品海洛因沒收並銷燬，注射針筒沒收。
被告提起終審上訴，原審法院認定之事實及所適用之法條除刑法第五十九條外，悉與該初審判決同，其撤銷該初審判決改判，又非以該初審判決適用刑法第五十九條酌減其刑不當為原因（實際未說明撤銷理由），竟處被告有期徒刑三年六月，較該初審判決為重，按照首開說明，自屬違背法令。
案經確定，且不利於被告。
非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於施用毒品罪刑部分撤銷改判，仍適用刑法第五十九條酌減，處被告有期徒刑一年七月，查獲之毒品沒收並銷燬、注射針筒沒收，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 林 增 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日
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