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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一一三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月二十六日第二審確定判決（八十六年度上訴字第一七八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二一六七、二五五四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審判決關於未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條前段定有明文。
又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；
保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第一項第二項亦有明文規定。
本件原判決認被告甲○○於（民國）八十六年二月間，在其住處，未經許可擅自以電鑽、鐵條等工具，將玩具手槍改造為金屬槍管而使之具殺傷力，而變更檢察官之起訴法條，維持第一審法院依（行為時）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第四項規定論處被告罪刑。
惟槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十六日修正，依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定，被告未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之各式槍砲，係犯該條例第十一條第一項、第五項之罪。
其罪刑均較舊槍砲彈藥刀械管制條例為重。
原審係於八十六年十一月二十六日該條例修正之後判決，自應依刑法第二條第一項之規定，比較新舊條例何者有利於被告，作為適用之依據。
乃原判決竟逕依舊條例論處被告罪刑，自有判決不適用法則（即不適用刑法第二條第一項）之違法。
又被告未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之各式槍砲，經判處有期徒刑者，依新條例第十九條第一項之規定，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。
此項保安處分，依刑法第二條第二項之規定，應適用裁判時之法律。
原判決未對被告宣告保安處分，亦有判決不適用法則之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
而保安處分適用裁判時之法律，同法條第二項亦有明定。
本件原判決引敍第一審判決記載之事實，認定被告甲○○於八十五年五月間，在嘉義縣朴子市某玩具模型店購買玩具模型槍四把後，於八十六年二月間某日在雲林縣北港鎮好收里好收一五二號之一住處，未經許可，擅自以電鑽、鐵條等工具，將其中一把玩具手槍改造為金屬槍管，而使之具殺傷力。
其餘三把雖經拆解改造，但尚未完成而未遂等情。
認定被告犯行為時槍礮彈藥刀械管制條例
（八十六年十一月二十四日修正前）第十條第一項、第四項之罪，依想像競合犯從一重以未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，判處有期徒刑八月。
惟查原審既認定被告犯罪時間為八十六年二月間，而槍砲彈藥刀械管制條例於同年十一月二十四日修正公布，同月二十六日生效。
該罪依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例（第十一條第一項）所規定之刑，較之修正前之槍礮彈藥刀械管制條例（第十條第一項）規定之刑為重，則被告行為後法律已有變更。
乃原審於八十六年十一月二十六日判決時，疏未引用刑法第二條第一項為比較適用，逕行適用修正前之槍礮彈藥刀械管制條例論處被告罪刑，難謂無判決不適用法則為不當之違誤。
次查修正後之槍砲彈藥刀械管制條例新增第十九條第一項規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。
原審既維持第一審該部分之判決，處被告以有期徒刑八月，未及引用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告保安處分令入勞動場所強制工作及其期間，同有判決不適用法則之違誤。
案經確定，非常上訴意旨，執以指摘原判決為違背法令，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及第一審判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 五 日
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