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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一一五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等傷害致重傷案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年六月十八日第二審確定判決（八十四年度上訴字第四九四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一九二九一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
乙○○、甲○○共同傷害人之身體致重傷，乙○○處有期徒刑叁年陸月，減為有期徒刑壹年玖月，甲○○處有期徒刑叁年，減為有期徒刑壹年陸月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
刑法傷害罪，係行為犯，其處罰以有無實施傷害行為為斷。
同法第二十八條規定『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』。
必須以有意思之聯絡、行為之分擔為要件，如無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論。
又同法第十三條第二項規定『行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論』。
學說稱之為『間接故意』或『不確定故意』。
『刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個條件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意，始能成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論』，最高法院二十二年上字第四二二九號著有判例。
本件原確定判決事實欄認定『乙○○、甲○○為姊妹，原在台北市○○○路○段二號三樓之四經營雅廸專業美容名店，平日由乙○○負責對顧客實施美容服務，甲○○則負責接洽及招待顧客，……七十九年八月間，薛麗員前往上址雅廸專業美容名店，要求設法消除臉部凹洞時，乙○○、甲○○竟共同基於傷害薛女之不確定故意，……由乙○○分三次（每星期一次）以注射筒將液體石臘注射於薛麗員臉部，發生紅腫現象……等情』。
查本件係由乙○○一人為薛麗員實施美容服務，甲○○僅負責接洽及招待顧客，並未參與或分擔實施行為，為原判決確認之事實。
苟負責接洽及招待，亦須負刑責，則醫院醫師為病患診療發生糾紛時，所有掛號、給藥、助手人員及護士豈非均屬共犯﹖實情當非如是。
乃原判決竟論以共同正犯，自屬違法。
又美容師為人實施美容服務，絕無希望發生傷害之事，亦不能預見其發生，縱主觀上確信其不致發生者，充其量，為有無過失責任之問題而已，但過失犯無適用共犯之餘地，最高法院二十七年附字第九三四號及四十年台上字第二四二號著有判例。
本件分明為有無過失之爭議，原判決為故入人罪，先以共犯立論，為避免與過失犯不相容，不得不削足適履，援用不確定故意，論以共同傷害人之身體致重傷罪刑，但不確定故意，有無加重結果犯，理論上尚有爭執，而醫師法第二十八條之加重，則以業務過失為限，為實務上所共識。
原判決既認不確定故意，又依過失犯加重，無論如何解釋，均屬自相矛盾，且與現行判解意旨相悖，顯有刑事訴訟法第三百七十八條判決不適用法則，及同法第三百七十九條第十四款理由矛盾之違背法令。
原判決對薛女臉部紅腫，為異物造成石臘瘤，是否合於刑法第十條第四項各款所稱之重傷，未依法鑑定。
由於原審對此應於審判期日調查之重要關鍵證據未令調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬違背法令，依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。
又原判決既認定犯罪在七十九年八月間，竟不依『中華民國八十年罪犯減刑條例』予以減刑，尤屬違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條
定有明文。又按犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前，而合於中華民國八十年
罪犯減刑條例規定，應依該條例予以減刑，又依該條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時減其宣告刑，為同條例第二條、第八條所明定。
本件原確定判決認定被告乙○○、甲○○為姊妹，原在台北市○○○路○段二號三樓之四經營雅廸專業美容名店（嗣遷移至同路段七六號六樓），二人均明知乙○○不具合法醫師資格，不得執行注射、整型等醫療業務，且液體石臘早經行政院衛生署民國六十四年七月二十三日衛署醫字第七四○六二號公告禁止注入人體，任意將石臘注射入人體，足以造成被注射人身體之傷害，於七十九年八月間，薛麗員前往上址雅廸專業美容名店，要求設法消除臉部凹洞時，乙○○、甲○○竟共同基於傷害薛女之不確定故意，並意圖為自己不法所有之概括犯意由甲○○向薛麗員詐稱可使用膠原蛋白針劑注射臉部以消除凹洞，惟需交付注射費及購買保養用品云云，使薛麗員陷於錯誤，而同意注射美容，旋由乙○○分三次（每星期一次）以注射筒將液體石臘注射於薛麗員臉部，並由薛麗員先後交付甲○○等新台幣（下同）八萬八千元、一萬五千元、一萬八千元，合計十二萬一千元。
注射後薛麗員臉部發生紅腫現象，注射部位形成腫塊，造成其身體重大難治之傷害（石臘瘤），始知受騙等情，原確定判決以被告等所犯傷害致重傷與違反醫師法二罪，係同一行為所致，應依想像競合犯之規定，從一重以傷害致重傷罪處斷，所犯詐欺與傷害致重傷二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重以傷害致重傷罪處斷，乙○○判處有期徒刑三年六月，甲○○判處有期徒刑三年。
被告等所犯共同傷害人之身體致重傷罪時間在七十九年十月三十一日以前，又無不得減刑之情形，揆諸首開規定，自應依法予以減刑，始為合法。
乃原審撤銷第一審諭知被告等無罪之判決，改判論處被告等傷害致重傷罪刑但未予減刑，顯屬判決不適用法則之違背法令。
案經確定，且不利於被告等，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷改判，依法予以減刑，以資糾正。
又非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，並據此事實判斷其適用法律有無違誤，另證據之證明力如何，由事實審法院依職權自由判斷之，此項自由判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，復已敍述其何以為此判斷之理由者，即不容任意指為違法。
本件原判決依憑被害人薛麗員之指訴，國立台灣大學醫學院附設醫院、馬偕紀念醫院、國泰醫院、台北市立仁愛醫院、及同慶醫院之病歷表，證人即上開馬偕、國泰、仁愛醫院之醫師陳秀琴、吳旭彥、許邵安及證人陳錦桂（陪被害人至被告處之里長）之證言，及台灣大學醫學院附設醫院函、法務部調查局之鑑定通知書、行政院衛生署函及附送有關資料等證據，綜合判斷，認定被告等確有涉犯傷害致重傷、違反醫師法第二十八條、及詐欺之犯行，並說明被告間確有犯意聯絡，及行為分擔，且有不確定之故意，其按確認之事實，適用法律，尚難謂有違誤，又原判決於理由中，亦依據台灣大學醫學院附設醫院八十四年十月十三日校附醫秘字第一五八○七號函認定被害人遭注射石臘後，臉部形成紅腫硬塊，乃難治之病，影響其臉部觀瞻至鉅，形同毀容，已達重大難治之程度，況此重傷之結果，又非被告等所不能預見，被告等自應就此結果負其責任，此部分上訴意旨，指摘原判決有理由矛盾，調查職責未盡等違法，容有誤會，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第二百七十七條第二項後段、第五十五條、第十一條前段，醫師法第二十八條第一項、第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類㈢、第四條第二項、第八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日
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