最高法院刑事-TPSM,87,台非,195,19980702

最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一九五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣雲林地方法院中華民國八十七年三月二十四日第一審確定判決（八十七年度易字第一一九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第十一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於沒收違背法令之部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

本件原判決認定被告在公眾得出入之場所，設置電動賭博機具，與不特定之顧客賭博財物。

於八十六年十二月二十四日，經警查獲，並扣得其所有如主文所示之賭博機具及賭具內之賭資。

是該賭博之器具及財物，乃當場查獲之物。

依刑法第二百六十六條第二項之規定，不問屬於犯人所有與否，均應沒收。

該條項之規定屬特別之規定，應優先於刑法總則之規定而適用。

乃原判決竟依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，自有適用法則不當之違法。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，為刑法第二百六十六條第二項所明定。

此項沒收之規定為刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，自應優先適用。

原判決對於扣案之電動賭博機具四台、及機具內之賭資新台幣四百九十元，不依刑法第二百六十六條第二項規定沒收，竟依同法第三十八條第一項第二款規定沒收，顯屬違法。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

因原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於沒收違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 七 日