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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一九八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十六年九月三十日第一審確定判決（八十六年度訴字第六○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第三八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣台南地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按原判決以被告甲○○與潘偉強共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十五年九月二十日起，由潘偉強陸續提供如附表所示偽造之金門高梁酒類與馬祖東引高梁酒類之標籤、封膜、瓶蓋、包裝盒、銷售憑證、金門酒廠監封章及原料、製造工具等物，僱請被告在台南縣鹽水鎮○○路四號住處，以米酒類混合省產高梁酒後，再將上開酒類混合物注入空瓶，且以收縮膜封口套封及貼上偽造之銷售憑證、標籤，再加蓋金門酒廠監封章等，偽造金門高梁酒及馬祖東引高梁酒，擬使他人誤為真品而購買，足以生損害於金門酒廠、馬祖東引酒廠對酒類品質、銷售流程之管制及酒類經銷商、消費者之權益，嗣於八十五年十月五日二十二時許，在上址為警查獲，並扣得如附表所載之物，上開假酒因而未流入市面等情。
並以被告非專賣機關，未經許可製造酒類，核犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第一款之罪，其偽造金門高梁酒及馬祖東引高梁酒之所為，則係犯商標法第六十二條第一款侵害他人商標專用罪，刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，又以被告所犯上開四罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書處斷云云，雖非無見。
惟查商標法第六十二條第一款之罪，係以意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品使用相同或近似他人註冊商標圖樣者為其構成要件，則關於被告偽造之金門高梁酒、馬祖東引高梁酒，究係使用『何人註冊商標之圖樣』﹖金門高梁酒、馬祖東引高梁酒，又係何人於何時向經濟部中央標準局以之為『商標圖樣申請註冊』，並經審定認為合法，核發註冊證書，而取得商標專用權之事實，為關乎被告有無使用他人註冊商標之圖樣﹖以及有無上開法條適用之前提事實，依法自應調查證據明確認定，而屬應於審判期日調查之證據，乃原判決竟未依法調查，明確認定，遽認被告偽造金門高梁酒、馬祖東引高梁酒之行為，係犯商標法第六十二條第一款之罪，且又未說明其所依據之理由，不惟調查職責未盡，且有理由不備之違法。
次查商標法第六十二條第一款意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣罪，本質上含有欺騙他人之意思，本件被告偽造金門高梁酒、馬祖東引高梁酒，意圖冒充真酒出售，祇應成立上揭商標法第六十二條第一款之罪名為已足，其以低價假酒冒充真品金門高梁酒、馬祖東引高梁酒，以詐取高價之利益性質上當然包括於上揭罪名之內，自無庸更論以詐欺之罪名，乃原判決竟認被告之所為，除犯上揭商標法之罪外，並牽連犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之罪，亦有適用法則不當之違法。
再查被告雖有偽造銷售憑證、金門酒廠監封章等私文書之行為，但原判決既認被告偽造之假酒，尚未流入市面，即為警查獲，足見被告貼上偽造之標籤、銷售憑證、加蓋金門酒廠監封章之金門高梁酒、馬祖東引高梁酒，尚未向人求售，自無行使上揭偽造私文書之行為，原判決竟以行使偽造私文書罪論處，尤有適用法則不當之違法。
復查商標法第六十四條規定：『犯前二條之罪所製造、販賣陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之』，原判決認定被告犯商標法第六十二條第一款之罪，乃對於被告製造並為其所有之假酒，不依同條例第六十四條之規定沒收，而援用台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條諭知沒收，且又未說明其法理依據，不惟有適用法則不當之違誤，且有理由欠備之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令。
本件原判決認定被告與潘偉強（未據起訴）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十五年九月二十日起，由潘偉強提供如原判決附表所示偽造之金門高梁酒類與馬祖東引高梁酒類之標籤、封膜、瓶蓋、包裝盒、銷售憑證、金門酒廠監封章及原料、製造工具等物，僱用被告在台南縣鹽水鎮○○路四號住處，以米酒類混合省產高梁酒後，再將上開酒類混合物注入空瓶，且以收縮膜封口套封及貼上偽造之銷售憑證、標籤，再加蓋金門酒廠監封章等，偽造金門高梁酒及馬祖東引高梁酒，擬使他人誤為真品而購買，足以生損害於金門酒廠等，為警查獲等情。
惟查，商標法第六十二條第一款之罪，係以意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，為其構成要件。
則金門高梁酒及馬祖東引高梁酒究係何人於何時向經濟部中央標準局以之為商標圖樣申請註冊，並經審定認為合法，核發註冊證書，而取得商標專用權？關係被告所為是否構成上開法條之罪，以及是否牽連犯詐欺罪？所犯偽造私文書已否行使？凡此原審均未詳予調查，即依牽連犯從一重行使偽造私文書罪處斷，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，致適用法令發生疑義，且於判決之結果顯然有影響，非常上訴執以指摘，洵有理由。
案經確定，且於被告不利，為維護被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
案經發回，對於沒收部分，亦應注意為適法之沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 七 日
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