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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二○一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十九日第二審確定判決（八十六年度上訴字第一四六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
本件原判決認定被告甲○○係高雄市○○區○○路○○○號「ＫＫ」舞場（即欣彤有限公司）負責人，基於意圖營利之常業犯意，自民國八十五年十二月底某日起，為招徠顧客，以贈送免費入場一至二月不等「ＫＫ」護照之方式，誘使女性顧客，在該舞場舞台上裸舞，為猥褻行為，以挑逗觀眾，表演精彩者，即可獲贈上開「ＫＫ」護照，而恃該舞場收入維生，並以之為常業。
嗣於八十六年二月二十三日凌晨一時三十分許，使未滿十八歲（六十九年二月十五日生）之少女莊○○在該舞場之舞台上，脫去上衣、胸罩、內褲裸舞為猥褻之行為，公然供現場一百餘人之少年男女觀賞時，為警當場查獲等情，因將第一審不當之科刑判決撤銷，仍依刑法第二百三十一條第三項、第二項論處被告意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑，固非無見。
惟查原判決既認定被告係意圖營利，誘使未滿十八歲之莊姓少女為猥褻行為為常業，則依兒童及少年性交易防制條例第二條之規定，自係誘使未滿十八歲之莊姓少女為性交易﹖應依同條例第二十三條第三項論罪，方屬適法，乃原判決竟適用刑法第二百三十一條第三項、第二項論處，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條第一項前段之規定甚明。
又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項第二項規定之常業犯，係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易且以之為常業，為該罪之構成要件。
而該條例所稱之性交易，雖不限於姦淫，即猥褻行為亦包括在內，但必有對價關係，始克相當，該條例第二條亦規定甚明。
本件原判決認定：被告甲○○係高雄市○○區○○路○○○號「ＫＫ」舞場（即欣彤有限公司）負責人，基於意圖營利之常業犯意，自民國八十五年十二月底某日起，為招徠顧客，以贈送免費入場一至二月不等之「ＫＫ」護照之方式，諉（當係「誘」之誤）使女性顧客，在該舞場舞台上裸舞為猥褻行為，以挑逗觀眾，表演精彩者，即可獲贈上開「ＫＫ」護照，而恃該舞場收入維生，並以之為常業。
嗣於八十六年二月二十三日凌晨一時三十分許，使未滿十八歲（六十九年二月十五日生）之少女莊○○在該舞場之舞台上，脫去上衣、胸罩、內褲裸舞為猥褻之行為，公然供現場一百餘人之少年男女觀賞時，為警當場查獲，扣押莊○○所有由該舞場贈送之「ＫＫ」護照一本及入境登記表一紙等情。
並未具體明確認定莊○○之裸舞如何係屬有對價之姦淫或猥褻行為，或其舞場之收入與莊○○之裸舞猥褻行為間有何對價之關係，亦即未具體認定有如何性交易之事實；
且檢察官以前開事實起訴，於歷次審判中亦未認前開事實有何性交易情形，而有所主張或對歷審判決有所爭執或質疑。
此有原偵查卷及歷審刑事卷可稽，並有原判決正本附卷可憑。
從而原判決依其所認定之前開事實適用刑法第二百三十一條第三項、第二項論被告以意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪，處有期徒刑陸月，而未依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項論處，尚難認有判決適用法則不當或不適用法則之違法。
非常上訴意旨於原判決確定後始執前詞指摘原判決有適用法則不當之違法，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
Ｔ
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