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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二○六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十六年六月三日第一審確定判決（八十六年度易字第二二八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第三一四六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續竊盜，處有期徒刑伍月；
又非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑叁月，扣案之安非他命毛重一‧六公克沒收，應執行有期徒刑陸月，扣案之安非他命毛重一‧六公克沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；
又在無期徒刑假釋後滿十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，但依刑法第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限，同法第四十七條、第七十九條第一項定有明文。
是以在有期徒刑所餘刑期內，如依上開但書規定撤銷假釋者，其未執行之刑，尚非以已執行論，從而即無累犯之適用。
本件被告甲○○曾於民國八十一年十月間起至同年十一月二十五日止，連續施用海洛因多次，經台灣台中地方法院於八十二年六月十日以八十二年度訴字第一九二號判處有期徒刑三年六月，旋於八十二年八月三日撤回上訴確定在案，於同年八月十六日發監執行，至八十三年十二月七日准予假釋出獄。
然被告嗣於八十五年六月四日至六日間某日、某時，在霧峰鄉住處，施用海洛因一次，經台灣高等法院台中分院於八十五年十二月二十四日以八十五年度上訴字第二四○七號判處有期徒刑三年二月確定，奉法務部於八十六年五月九日以（八六）監決字第一三一○一號函示『受刑人甲○○既於假釋中更犯罪判處徒刑確定，依刑法第七十八條第二項規定，准予撤銷假釋』，由台灣台中地方法院檢察署分八十六年度執更字第一五五五號，執行假釋殘餘刑期一年十月十一日。
揆諸前揭說明，被告上述假釋之罪，其刑期並未執行完畢，所犯竊盜等罪，核與累犯之要件不合，乃原判決不察，竟認定被告應成立累犯，予以加重其刑，顯有適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；
又在無期徒刑假釋後滿十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，但依刑法第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第四十七條、第七十九條第一項定有明文。
故在有期徒刑所餘刑期內，若經依法撤銷假釋者，其未執行之刑，自不得以已執行論，即無累犯之適用。
本件被告甲○○於民國八十一年十月間起至同年十一月二十五日止，連續施用海洛因多次，經台灣台中地方法院於八十二年六月十日以八十二年度訴字第一九二號判決論被告連續施用毒品罪，酌處有期徒刑三年六月，旋於八十二年八月三日撤回上訴確定在案，於同年八月十六日發監執行，至八十三年十二月七日假釋出獄。
被告嗣於八十五年六月四日至六日間某日、某時，在霧峰鄉住處，施用海洛因一次，經台灣台中地方法院於八十五年十月二十八日，以八十五年度訴字第二○一一號判決論被告施用毒品罪，酌處有期徒刑三年二月，被告不服提起上訴，復經台灣高等法院台中分院於八十五年十二月二十四日，以八十五年度上訴字第二四○七號判決駁回其上訴確定。
法務部乃於八十六年五月九日以監決字第一三一○一號函撤銷假釋，由台灣台中地方法院檢察署八十六年度執更字第一五五五號執行被告假釋殘餘刑期一年十月十一日，有執行卷宗及相關卷證足憑。
揆諸前揭說明，被告於八十六年一月二十五日至同年二月一日所犯連續竊盜罪，及八十六年二月二日所犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，均不成立累犯，乃原判決（台灣台中地方法院八十六年度易字第二二八四號）不察，竟認定被告所犯上述二罪，應成立累犯，予以加重其刑（甲○○連續竊盜、累犯，處有期徒刑六月，又非法吸用化學合成麻醉藥品、累犯，處有期徒刑四月，扣案之安非他命一包毛重一‧六公克沒收，主刑部分應執行有期徒刑八月），自屬違誤。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文所載，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一段但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第三百二十條第一項、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日
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