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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二○九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十五年七月三十一日第一審確定判決（八十五年度易字第二二六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第四七四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，為刑法第四十七條所明定。
本件依原判決確認之事實，被告於民國七十四年間因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑三年八月確定，嗣因減刑而於八十年一月一日執行完畢，仍不知悔改，復於八十五年一月十七日下午五時許，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命一次，為警查獲等情，則被告犯本件非法吸用化學合成麻醉藥品罪行之時間顯已逾前案執行完畢日期五年，應非累犯，詎原判決竟論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當及判決所載理由矛盾之違背法令。
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。
本件被告甲○○前犯偽造有價證券案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年八月確定，嗣因減刑而於八十年一月一日執行完畢，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。
原判決係認定被告於八十五年一月十七日再犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，則其再犯罪時距離八十年一月一日前罪執行完畢，已超過五年，即與前述累犯之要件不符合，自不能以累犯論擬，乃原判決竟論以累犯，顯有判決適用法則不當之違背法令，案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資糾正。
再毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十日公布施行，並自同月二十二日生效。
安非他命已改列為該條例規定之第二級毒品。
其有非法吸用者，同條例第十條第二項有處罰規定，但非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，原審判決時，上開毒品危害防制條例尚未公布施行，自仍應適用裁判時之法律，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十 日
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