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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二一一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣雲林地方法院中華民國八十七年三月十八日第一審確定判決（八十五年度易字第九六六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三一九四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款及第十四款定有明文，又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重之多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同（最高法院八十二年度第四次及第七次刑事庭會議決議參照）。
原判決認定被告意圖營利，於民國八十五年七月五日上午九時許起，提供業經其僱工整理之雲林縣崙背鄉大有村大有農場甘蔗園之公眾得出入之場所作為賭博場所，並聚集賭客王玉芳等人，由被告作莊，以『鏈豆』即莊家轉動骰子後蓋住，由賭客下注賭博財物，而論被告以聚眾賭博罪，判處有期徒刑三月，惟被告另於八十五年七月二日在雲林縣崙背鄉大有村大有四八之一號以同法聚眾賭博部分，原由台灣雲林地方法院檢察署以八十五年度偵字第三五五九號偵辦，嗣該署於八十五年九月二十四日將該案以雲檢清公字第一六九二六號函函請原審併案辦理，原審亦知此情，並已知該偵字第三五五九號案件係併本件辦理（見原審卷第二十九頁審理單），乃原審就該部分未予調查，以審認被告是否有連續賭博之犯行，亦未說明何以此部分不予裁判之理由，自有應調查之證據未調查及理由不備之違法，並影響被告刑罰輕重之判決結果，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「依法應於審判期日調查之證據而未予調查者」，依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，在非常上訴程序，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款所規定之「判決違背法令」，否則仍僅屬於同條項第二款之「訴訟程序違背法令」。
而該依法應於審判期日調查之證據，倘須經調查程序始能判斷其真偽者，除非常上訴理由執以指摘之事項，非常上訴審依法得予調查者外，非常上訴審無從更為認定事實，從而該未予調查之證據是否已致適用法令違誤，且顯然於判決有影響，非常上訴審自屬無從判斷，於此情形，仍僅屬於訴訟程序違背法令。
本件被告甲○○除有原判決所認定之圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行外，另涉於民國八十五年七月二日在雲林縣崙背鄉大有村大有四八之一號以同法聚眾賭博，先由台灣雲林地方法院檢察署以八十五年度偵字第三五五九號偵辦，嗣經該署認與本件犯行有連續犯裁判上一罪之關係，於原審判決前之八十五年九月二十四日以雲檢清公字第一六九二六號函送請原審併案審理，原審於判決前已知情並將卷證資料併本件辦理（見台灣雲林地方法院八十五年度易字第九六六號卷第二十七、二十九頁）。
被告該部分之犯罪是否成立，與其本件犯行間是否成立連續犯及原審之量刑有關，並影響其刑罰輕重之判決結果，乃原審既未予調查，亦未說明不予調查併予審理之理由，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟查該項應行調查之事項，既須經過調查程序始能判斷被告有無該犯行及與本件犯罪之關係，而此事實又非非常上訴審得予調查之事項，則原判決適用法令有無違背，即屬無憑判斷，應僅就其應行調查證據而未予調查之訴訟程序違背法令部分予以撤銷，用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
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