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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二一五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告侵占案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十七年二月二十七日第一審確定判決（八十七年度易字第二七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四七九六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按依刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。
是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑要件，不得復宣告緩刑（參照最高法院五十四年台非字第一四八號判例）。
本件被告甲○○前因妨害投票罪於八十六年六月二十七日經台灣台南地方法院以八十六年南簡字第二六一號判決，判處被告有期徒刑壹月如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年，並於八十六年七月二十七日確定在案，有該判決正本附於台灣台南地方法院檢察署八十六年執字第五四四七號執行卷宗可稽。
茲被告所犯本件業務侵占罪，台灣台南地方法院於八十七年二月二十七日以八十七年易字第二七二號判決，判處被告有期徒刑拾月，乃無視前案所宣告有期徒刑壹月業已確定，依法不得宣告緩刑，竟併予宣告緩刑伍年，依首開說明，本件宣告緩刑，顯屬違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按被告於判決前已經受有期徒刑之宣告確定，雖同時並經宣告緩刑，苟無刑法第七十六條所定失其刑之宣告效力情形，仍不符合同法第七十四條規定之緩刑條件，自不得宣告緩刑。
本件被告甲○○前因犯妨害投票罪，經台灣台南地方法院於民國八十六年六月二十七日以八十六年度南簡字第二六一號判決判處有期徒刑壹月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，緩刑貳年，並於八十六年七月二十七日確定，有台灣台南地方法院檢察署八十六年度執字第五四四七號執行卷宗可稽。
是則台灣台南地方法院嗣於八十七年二月二十七日就本件被告所犯侵占罪判決時，自不得對被告宣告緩刑。
原判決竟判處被告「有期徒刑拾月，緩刑伍年」，所為緩刑之宣告顯屬違法；
案經確定，上訴人提起非常上訴執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日
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