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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二一八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告盜匪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月十三日第二審確定判決（八十四年度上訴字第一九八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一○一五九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原審及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
為刑法第四十七條所明定。
本件原確定判決暨其前審判決，認定被告甲○○於八十四年五月十九日與同案被告張貴珠共犯懲治盜匪條例第五條第一項之罪，各判處有期徒刑捌年，均（褫）遞奪公權陸年，惟卷查被告甲○○於七十八年三月間曾犯煙毒等案件，經台灣高雄地方法院於七十八年七月卅一日以七十八年訴字第一○七八號判決，判處有期徒刑二年六月確定，並於八十一年二月十八日執行完畢，有各該卷宗暨刑案資料查註紀錄表附原第一審卷宗第二十五頁可稽。
則被告甲○○再犯本件之罪，仍在前犯煙毒罪執行完畢五年之內，應為累犯。
原判決暨其前審判決未依累犯規定處斷，即有判決不適用法則之違法，案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。
本件原確定判決認定被告甲○○於民國八十四年五月十九日犯懲治盜匪條例第五條第一項之罪，因而維持第一審論處被告盜匪罪刑之判決，並駁回被告在第二審之上訴。
然查被告於七十八年三月間曾犯煙毒等罪，經台灣高雄地方法院於七十八年七月三十一日，以七十八年度訴字第一○七八號判處有期徒刑二年六月確定，並於八十一年二月十八日執行完畢，有各該案卷宗暨刑案資料查註紀錄表附卷（第一審卷第二十五頁）可稽，依照首揭規定，自屬累犯，第一審未依累犯規定加重其刑，有不適用法則之違誤，原審法院未將第一審所為之錯誤判決撤銷，仍予維持，俱有不適用法則之違法，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原審及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日
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