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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二二一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告業務侵占等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月五日第二審確定判決（八十六年度上易字第一五九一號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十四年度自字第八三○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。
又按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，分別為刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款所明定。
復按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資參照。
而刑法第七十四條第一款規定緩刑之宣告，復以未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。
故於判決前已經受有期徒刑之宣告，即不合於緩刑條件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，至於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，復有貴院二十五年非字第三一三號判例可按。
從而被告前曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件，亦即得否適用第七十四條之基礎，自有調查之必要。
經查本件被告於原審判決前曾因業務過失傷害罪，經台灣高等法院高雄分院以八十六年度交上易字第五六號駁回上訴而維持第一審判處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，另為緩刑二年之宣告，於八十六年五月十三日確定，有該案全卷可稽，而被告尚無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，揆諸上揭說明，被告於後案即本件原判決於八十七年三月五日判決時已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑，詎原審竟未予查明而於原判決為緩刑之諭知，顯屬違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當者，雖得宣告二年以上，五年以下之緩刑，但以㈠未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。
㈡前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條定有明文。
本件被告甲○○於民國八十五年六月十五日，因犯業務過失傷害罪，經台灣高等法院台中分院於八十六年五月十三日，以八十六年度交上易字第五十六號刑事判決，判處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年確定（維持第一審之判決，另為緩刑二年之宣告），有該案刑事卷宗可稽。
被告嗣於八十年二月初犯業務侵占罪，又於八十二年二月十六日犯背信未遂罪，經台灣高雄地方法院於八十六年四月三十日，以八十四年度自字第八三○號刑事判決，判處業務侵占罪有期徒刑七月，背信未遂罪有期徒刑四月，應執行有期徒刑十月，被告不服提起上訴，台灣高等法院高雄分院於八十七年三月五日，以八十六年度上易字第一五九一號刑事判決駁回被告之上訴時，被告前既已曾受有期徒刑二月之宣告確定，復無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，竟另併宣告緩刑二年，自屬於法有違。
案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，本院僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
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