最高法院刑事-TPSM,87,台非,226,19980723

最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二二六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
（現在台灣泰源技能訓練所執行強制工作）
右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年九月三十日第二審確定判決（八十六年度上易字第三七六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第八三四四號、第一三八八三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯。

又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，但依第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限。

（刑法第四十七條、第七十九條第一項）。

而假釋中因故意更犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；

其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之（同法第七十八條第二項）。

復按第七十八條第二項後段所謂『其判決確定在假釋期滿後』，係指犯罪在假釋期滿前起訴，判決確定在假釋期滿以後者而言。

（見立法院公報中華民國八十三年第八十三卷第七期院會紀錄第一三九、第一四○頁『刑法假釋規定條文對照表』中第七十八條說明欄、最高法院八十六年度台非字第四二號刑事判決）。

原判決認定本件被告甲○○曾於民國七十七年間因強盜案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑七年，於七十八年十一月二十七日確定，執行至八十三年一月二十八日假釋出監（假釋縮刑期滿日期為八十四年十月十三日），於假釋中之八十四年四月間，另故意犯懲治盜匪條例之盜匪等罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑八年，此有其台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、刑案資料作業個別查詢表等件可按，其於假釋中故意更犯他罪，受有期徒刑之宣告，即有撤銷假釋之原因，依刑法第七十九條第一項但書、第七十八條第二項規定，未執行之刑即不得以執行論，故被告於本件所犯連續竊盜、傷害、毀損等罪，應不成立累犯云云。

惟查：被告於八十四年四月間所犯懲治盜匪條例案件，經台灣桃園地方法院檢察署以八十四年度偵字第六六四二號提起公訴，起訴日期為八十四年十二月二十八日，此有台灣桃園地方法院刑案被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽（見台灣桃園地方法院八十六年度訴緝字第七號卷第一一四、一一五頁及原審卷第十七頁反面），其起訴既在強盜罪假釋縮刑期滿日八十四年十月十三日之後，參諸首揭說明，自應解為不得撤銷假釋，該強盜罪應已執行完畢，被告於執行完畢五年內再犯本案之竊盜等罪自應論以累犯，乃原審竟認本件不成立累犯，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應調查之證據未調查，及第三百七十八條不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

又刑事訴訟法第四百七十七條及刑法第四十八條固規定裁判確定後，發覺為累犯者，由檢察官聲請法院更定其刑，惟本件並非裁判確定後發覺被告為累犯，而係依原審卷內資料即知被告為累犯，原審未予查明並不適用法則致生判決違背法令情事，貴院八十七年度台非字第一五五號判決應有誤解，附此敍明」等語。

本院按非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之救濟方法，與再審制度同屬於非常救濟程序，必已無一般程序可資救濟，始得依非常上訴等非常程序求其救濟，倘尚有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。

又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院以裁定更定其刑。

即將原確定裁判所宣告之刑撤銷，依累犯規定加重其刑後，重新為刑之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；

若依非常上訴程序救濟，因原錯誤裁判尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告，祇生統一法令適用之目的，不生實質上之效力。

故如合於累犯更定其刑之條件者，即應循該程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方得提起非常上訴。

本院八十七年度台非字第一五五號刑事判決，就同一問題所應遵循之法定處理程序，已經闡釋甚明。

本件依原確定判決所確認之事實，認被告甲○○曾於民國七十七年間因強盜案件，經法院判處有期徒刑七年確定，執行至八十三年一月二十八日假釋出監，假釋縮短期滿日期為八十四年十月十三日，於假釋期間，在八十四年四月間，又犯盜匪案件，經台灣桃園地方法院於八十五年九月十九日判處有期徒刑八年，上訴由原審法院另案（八十六年度上訴字第五九○號）審理中，仍不知戒惕，再犯本件之連續竊盜、傷害、毀損等罪（連續非法吸用化學合成麻醉藥品及行使變造特許證部分，經第一審判決論處罪刑後，提起第二審上訴，旋於八十六年七月二十一日撤回上訴確定），其於假釋中故意更犯他罪，受有期徒刑之宣告，而有撤銷假釋之原因，未執行之刑即不得以執行論，故不成立累犯等情。

非常上訴意旨，以被告於假釋中所犯懲治盜匪條例案件，經發覺該案起訴日期為八十四年十二月二十八日，有台灣桃園地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第六六四二號起訴書可稽，其起訴日期已在假釋縮短刑期滿日八十四年十月十三日之後，依刑法第七十八條第二項（八十三年一月二十八日修正公布施行）之規定，應不得撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論，五年內再犯本件之罪，應論以累犯云云。

但查原確定判決因未發覺被告甲○○於八十四年四月間所犯盜匪案件，其起訴日期係在前案假釋期滿前，致誤認其假釋有撤銷之原因，而未依累犯之規定加重其刑。

茲檢察官於該案判決確定後，發現被告所犯前述盜匪案件之起訴日期，係在其前案假釋期滿之後，依法不得撤銷其假釋，仍應以其前案假釋期滿之日即八十四年十月十三日為執行完畢日期。

其於前案所處有期徒刑執行完畢五年之內，復於原確定判決所認定之八十五年六月三日至九月六日間，犯連續竊盜罪；

同年八月十九日，犯傷害罪及毀損罪，均應論以累犯。

其應論以累犯之事實，既係於前案判決確定後所發現者，依首揭說明，自應由本件原確定判決法院之檢察署檢察官依刑法第四十八條前段、刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請原審法院裁定更定其刑，不得據以提起非常上訴。

本次非常上訴意旨仍未釋明已無從依上開程序聲請裁定更定其刑，遽又提起非常上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十九 日
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