最高法院刑事-TPSM,87,台非,227,19980723

最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二二七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月二日終審確定判決（八十六年度上訴字第一八五三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四三、二○○七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違背法令部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

本件原判決以被告基於概括之犯意，於八十六年一月二十六日

、六月十八日上午十時許，同年八月十二日上午六時許，在彰化縣、市等處，先後施用毒品海洛因三次，並經警於八十六年六月十九日在彰化縣和美鎮○○路○段一七七號受寄他人之贓車上查獲海洛因一包（毛重○‧三五公克，淨重○‧一五公克），於八十六年八月十二日十三時在彰化縣和美鎮道○路與西園路口查獲海洛因一包（淨重○‧六九公克、包裝○‧二七公克，警訊資料記載為毛重○‧九公克，淨重○‧五公克），又於八十六年五月七日十三時三十分在線西鄉○○村○○路三十號被告住處，查獲海洛因七包（毛重二一‧四公克）等情，因而適用肅清煙毒條例第九條第一項及相關法條，論處被告連續施用毒品罪刑，扣案之海洛因九包，並依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，雖非無見。

惟查關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。

查獲之煙毒，肅清煙毒條例第十二條前段訂有沒收之規定，自應優先刑法第三十八條第一項第一款之適用，乃原判決失察，對於查獲扣案之海洛因九包，不依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收，竟依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，自有適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

本院按查獲之煙毒，沒收銷燬之，修正前肅清煙毒條例第十二條前段定有明文，而該規定係刑法第三十八條第一項第一款之特別法，自應優先適用。

本件被告甲○○因連續施用毒品海洛因，經原審撤銷第一審判決，適用修正前肅清煙毒條例第九條第一項及相關規定，改判論處被告連續施用毒品罪刑，乃原判決就查獲之毒品海洛因九包，未依該條例第十二條前段諭知沒收銷燬，竟引用刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，自屬適用法則不當。

案經確定，非常上訴執以指摘，為有理由。

惟因原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日
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