設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二三二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十六年五月十二日第一審確定判決（八十六年度訴字第六一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度少連偵字第八三七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於累犯部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。
又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。
認（應為證字）據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，貴院曾以三十一年上字第八七號著有判例。
又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。
如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；
且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。
經查本件被告於民國八十二年、八十三年間曾因煙毒、恐嚇案件，分別判處有期徒刑三年三月、四月確定，合併徒刑三年七月併執行之，於八十二年七月七日發監執行，嗣於八十四年四月十四日假釋出獄，而其未執行殘刑，經依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算尚有一年九月十日，須至八十六年一月二十四日屆滿。
惟被告於假釋期間，復另犯違反麻醉藥品管理條例案件及本件罪行，經法務部以八十六年四月一日法八十六監決字第九○七六號函核准撤銷假釋執行殘餘刑期在案，有台灣澎湖監獄八十六年四月九日澎監教字第一八三三號函、台灣高雄地方法院八十五年度易字第二二六○號刑事判決、該院檢察署檢察官執行指揮書可稽（隨文檢附），足見原三年七月有期徒刑尚未執行完畢，被告復於八十五年九月間某日起至同年十二月十九日止，犯本件連續施用毒品罪行，應非累犯。
詎原審於本案調查時，被告已自承曾有違反麻醉藥品管理條例案件前科（見原審卷第三十七頁反面），並有前科資料附卷可按（見同卷第七頁、第八頁），則被告於犯本件之罪時是否累犯，自有詳予查明之必要，又非不能調查之事項。
原審竟未於審判期日加以調查，遽認上開徒刑被告甫於八十五年十月五日假釋期滿執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，並依法加重其刑，即屬違法。
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
云云。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令。
又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。
如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；
且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項第三項、第七十九條第一項分別定有明文。
卷查，被告於民國八十二年、八十三年間，先後犯煙毒、恐嚇罪，分別判處有期徒刑三年三月、四月確定，合計三年七月併執行，於八十二年七月七日發監執行，嗣於八十四年四月十四日假釋出獄，其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算尚有一年九月又十日，至八十六年一月二十四日始屆滿。
而被告於上述假釋期間，另犯違反麻醉藥品管理條例之罪及本件施用毒品罪刑，經法務部八十六年四月一日法八十六年監決字第九○七六號函准撤銷假釋應執行殘餘刑期，有台灣澎湖監獄八十六年四月九日澎監教字第一八三三號函一份，台灣高雄地方法院八十五年度易字第二二六○號刑事判決及台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書各影本一份在卷足稽。
足見前述有期徒刑三年七月尚未執行完畢。
原確定判決認定被告自八十五年九月間起至同年十二月十九日止，犯本件連續施用毒品罪行，依上開說明，本件自不能論以累犯加重其刑。
詎原審調查時，被告已供承曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪（見原審卷第三十七頁反面），復有刑案資料查註紀錄表在卷足據（見原審卷第七
、八頁），則被告犯本件之罪時是否為累犯，自應查明，原審未詳加調查，遽認前案業於八十五年十月五日假釋期滿執行完畢，五年內再犯有期徒刑以上本件之罪，應論以累犯並加重其刑，顯有調查未盡及適用法則不當之違背法令。
非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決關於累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所載，以資救濟。
至原判決沒收部分尚未違法，上訴亦未指及，自毋庸撤銷，仍維持原判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前肅清煙毒條例第九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日
Ｍ
還沒人留言.. 成為第一個留言者