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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二三四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害家庭案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月三日第二審確定判決（八十七年度上更㈠字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵緝字第五六五號、八十二年度偵字第四三○一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
非常上訴之判決，除依同法第四百四十七條第一項第一款但書及第二項規定者外，其效力不及於被告。
同法第四百四十八條亦有明文規定。
又現行刑事訴訟法第六編非常上訴之立法理由，係採統一解釋法律主義。
但為保護受刑人起見，故同時設有四百四十八條之規定。
司法院大法官會議釋字第二七一號解釋雖謂『刑事訴訟程序中，不利益於被告合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判』云云。
惟其既認上訴法院誤從程序上為駁回上訴之判決係確定判決，並應依非常上訴程序將之撤銷，則該非常上訴判決之效力，即應受刑事訴訟法第六編之立法理由及第四百四十八條規定所規範，不利於被告者不及於被告。
本件被告被訴妨害家庭等罪，經台灣高等法院高雄分院於（民國，下同）八十三年七月五日以八十二年度上訴字第三八七五號判決無罪後，檢察官於法定期間內提出上訴，貴院誤認檢察官之上訴逾期，於八十四年三月十七日以八十四年度台上字第一二九二號判決駁回檢察官之上訴，該被告被訴妨害家庭案件，即已無罪判決確定。
縱因台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官發現其上訴並未逾期，聲請本檢察總長提起非常上訴，貴院誤為駁回之判決；
又因監察院之調查，認貴院八十四年台上字第一二九二號判決仍屬違法，經本檢察總長再行提起非常上訴，貴院於八十六年一月三十日以八十六年度台非字第二五號將貴院八十四年台上字第一二九二號判決關於甲○○部分撤銷。
揆諸前開刑事訴訟法第六編非常上訴之立法理由及第四百四十八條之規定，其不利益，應不及於被告。
被告被訴妨害家庭乙案業經判決無罪確定之事實，不容動搖。
貴院失察，竟於八十六年十二月十日以八十六年度台上字第七二○○號判決將已確定之台灣高等法院高雄分院八十二年度上訴字第三八七五號判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院，致被告就已經受無罪判決確定之案件，更受審判；
台灣高等法院高雄分院竟將第一審判決撤銷，另依共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫罪，判處被告有期徒刑十月確定，非但違背刑事訴訟法第六編非常上訴之立法理由及第四百四十八條之規定，更違反刑事訴訟法上一事不再理之原則。
又：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。
但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
刑法第二條第一項規定甚明。
故被告行為後法律有所變更，即應依該項規定，為比較適用。
依本件原判決事實欄之記載，被告係於八十年八月間，明知蔡○隆經營應召站，收受周○麗所和誘其未滿十六歲女兒洪○瑾（六十四年四月七日生）及自不詳姓名「阿仁」、「阿輝」者收受被略誘之女子陳○風（六十四年九月六日生），竟與洪○松共同意圖營利，介紹蔡○隆將該二女子帶至高雄市各飯店、賓館接客賣淫。
因認其犯刑法第二百三十一條第一項之罪，固非無見。
惟其意圖營利所容留賣淫者，均係未滿十八歲之女子。
八十四年八月十一日公布施行之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項有較重處罰之規定。
是被告行為後法律已有變更。
原審於八十七年三月三日判決時竟未適用刑法第二條第一項為比較適用，顯屬違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟，並予糾正。」
等語。
本院按非常上訴之判決，除依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書及第二項規定者外，其效力不及於被告，刑事訴訟法第四百四十八條固定有明文。
惟刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴及國家刑罰權之正確行使。
刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，足使被告信賴其覊束力，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判，司法院大法官會議釋字第二七一號著有解釋可參。
準此，此項就不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法所為駁回上訴之程序判決，係屬重大違背法令，本不發生實質上效力，該上訴法院本得再行原訴訟程序，只因其有判決之形式，故仍須先依非常上訴程序將原確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法之上訴進行審判。
此項非常上訴判決只須將該違法駁回上訴之確定判決撤銷，並於理由內說明原所合法上訴後之訴訟程序隨之而回復，且結論部分引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款即可，並不生違反刑事訴訟法第四百四十八條之問題（本院八十一年四月二十一日八十一年度第一次刑事庭會議決議參照）。
本件被告甲○○被訴妨害家庭等罪，經原審法院判決無罪後，檢察官於法定期間內提起上訴，本院誤認檢察官之上訴逾期，於八十四年三月十七日以八十四年度台上字第一二九二號判決駁回檢察官之上訴而告確定，嗣經檢察總長認該案檢察官之上訴並未逾期，而提起非常上訴，經本院於八十六年一月三十日以八十六年度台非字第二五號認非常上訴有理由，將本院八十四年度台上字第一二九二號判決關於被告甲○○部分撤銷，並於理由內說明回復檢察官合法上訴之原訴訟程序，由本院就合法之上訴進行審判，暨於據上論結欄內引用刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，有上開各該案卷及所附判決正本可考，揆諸首揭說明，即難謂本院八十六年度台非字第二五號判決回復原訴訟程序之效力不及於被告，而有違刑事訴訟法第四百四十八條之規定。
嗣本院另行分案審理，於八十六年十二月十日以八十六年度台上字第七二○○號判決，將原審法院八十二年度上訴字第三八七五號判決關於甲○○部分撤銷，發回原審法院，原審法院依循本院發回意旨更為審理後，判處被告共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫罪刑確定，要無違背刑事訴訟法第四百四十八條之規定及一事不再理之原則可言，非常上訴意旨，此部分指摘原判決違法，非有理由。
惟按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件原判決事實欄記載，被告係於八十年八月間，明知蔡○隆經營應召站，收受周○麗所和誘其未滿十六歲女兒洪○瑾（六十四年四月七日生）及自不詳姓名「阿仁」、「阿輝」者收受被略誘之女子陳○風（六十四年九月六日生），竟與洪○松共同意圖營利，介紹蔡○隆將該二女子帶至高雄市各飯店、賓館接客賣淫等情，因認其犯刑法第二百三十一條第一項之罪，而予論科，固非無見。
惟被告意圖營利所容留賣淫者，均係未滿十八歲之女子，八十四年八月十一日公布施行之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項有較重處罰之規定，是被告行為後，法律已有變更，自應比較新舊法，何者較有利於被告，方為適法，乃原判決未予比較適用，顯有判決不適用法則之違法。
案經確定，此部分非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 四 日
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