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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二三六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十七年一月二十三日第一審確定判決（八十六年度易字第二一○九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七二六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案吸食器貳組沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。
又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，分別為刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款所明定。
而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，貴院曾以三十一年上字第八七號著為判例。
又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪者，始足當之。
如二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；
且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。
經查本件被告前曾於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高等法院以八十三年上易字第二四九二號判處有期徒刑七月確定；
又於同年間因違反藥事法，經台灣高等法院以八十三年度上訴字第五九二六號駁回上訴而維持第一審判處有期徒刑七月確定。
嗣經台灣高等法院以八十四年度聲字第三二一號裁定應執行有期徒刑一年，於八十三年十月八日入監執行（見台灣新竹地方法院檢察署八十四年度執更字第四一二號執行卷宗）。
嗣又犯肅清煙毒條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑二年二月確定（見同地檢署八十四年度執字第二七五七號執行卷宗）。
上開二徒刑合計三年二月併執行之，台灣新竹少年監獄以該二罪依刑法第七十九條之一第一項規定，合併計算而報請假釋，經法務部以八十五年六月五日法八十五監字第一三五二○號函予以核准，被告於八十五年六月十五日假釋出獄，而其未執行殘刑，經依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算尚有一年四月十九日，須至八十六年十一月三日屆滿（見同地檢署八十五年度執更字第六七八號執行卷第二頁、第八頁、第十二頁、第十三頁）。
惟被告於假釋期間，復另犯他件違反麻醉藥品管理條例案件及本件罪行，於他案執行中，經法務部以八十六年十月九日法八十六矯決字第○三八三九二號函核准撤銷假釋（見同地檢署八十六年度執更字第一○五九號第一頁及檢察官執行指揮書），顯見上開三年二月之徒刑尚未執行完畢，被告復於八十六年六月二十八日起至同年七月二十四日止犯本件非法吸用安非他命罪行，應非累犯。
詎原審於本案調查、審理中，被告已自承『曾犯麻藥罪，年６月執行完畢』（見台灣新竹地方法院八十六年度易字第二一○九號刑事卷宗第十六頁反面、第二十二頁反面），並有前科資料附卷可按（見偵查卷第四十一頁至第四十五頁、同地院卷第十頁、第十一頁）。
則被告於犯本件之罪時是否累犯，自有詳予查明之必要，又非不能調查之事項，原審竟未於審判期日加以詳細調查，遽認上開徒刑被告甫於八十四年十月七日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，並依法加重其刑，即屬違法。
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。
是以事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查。
倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；
其所餘刑期，亦應合併計算。
必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。
查本件被告甲○○於民國八十三年間曾因違反麻醉藥品管理條例案，經台灣高等法院以八十三年度上易字第二四九二號刑事判決判處有期徒刑七月確定，另因違反藥事法案件，經同法院以八十三年度上訴字第五九二六號刑事判決駁回上訴，而維持第一審判處有期徒刑七月確定，並經同法院以八十四年度聲字第三二一號刑事裁定定應執行有期徒刑一年，於八十三年十月八日送監執行，刑期至八十四年十月七日屆滿。
嗣被告又因持有毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品等罪，經台灣新竹地方法院以八十四年度訴字第八七號刑事判決分別判處有期徒刑二年及有期徒刑六月，並定應執行刑為有期徒刑二年二月確定，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十四年九月十四日簽發指揮書發監執行。
上開二案合計有期徒刑三年二月，由台灣新竹少年監獄併執行之。
嗣該監獄以該二徒刑依刑法第七十九條之一第一項規定合併計算最低應執行之期間已符合假釋之規定層報假釋，經法務部以八十五年六月五日法八十五監字第一三五二○號函核准假釋，被告於同年六月十五日假釋出獄，而其未執行之餘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，尚有一年四月十九日，須至八十六年十一月三日始屆滿，此有台灣新竹地方法院檢察署八十四年度執更字第四一二號、八十四年度執字第二七五七號、八十五年度執更字第六八七號（非常上訴理由誤為第六七八號）執行卷宗可稽。
詎被告於假釋期間，復於八十五年十一月間至八十六年五月二日犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣新竹地方法院於八十六年六月二十七日以八十六年度訴字第一五二號刑事判決判處有期徒刑十月確定，並經法務部以八十六年十月九日法八十六矯決字第○三八三九二號函核准撤銷其假釋，亦有台灣新竹地方法院檢察署八十六年度執更字第一○五九號、八十六年度執字第二八七六號執行卷宗足憑。
足見上開併合執行之有期徒刑三年二月已因撤銷假釋而尚未執行完畢。
則被告於八十六年六月二十八日起至同年七月二十四日止所犯本件非法吸用化學合成麻醉藥品罪，自難論以累犯。
乃原審對卷附之被告上開前科資料及其執行之情形，未詳加調查，致誤認被告前開併執行之有期徒刑之中，有期徒刑一年已於八十四年十月七日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條論以累犯並加重其刑。
揆諸上開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 四 日
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