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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二三七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十七年三月四日第一審確定判決（八十六年度訴字第七九三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第八八七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑之條件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，只須受刑之宣告為已足，於是否執行在所不問，（最高法院二十五年非字第三一三號判例參照）。
本案被告甲○○於八十六年十月七日晚，在新竹縣橫山鄉○○村○○鄰○○街一四四巷十號住處，因妨害自由罪經原法院於八十七年三月四日以八十六年度訴字第七九三號判處有期徒刑七月，緩刑五年確定，固非無見，惟查該被告曾於八十六年九月二十七日上午九時四十五分，在同一處所二樓房間內，因犯漏逸瓦斯氣體，致生公共危險，經同法院於八十六年十二月十八日以八十六年度易字第二○○○號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，並於八十七年一月十九日確定在案，此分別有前開判決在卷可稽，則本案依首開判例要旨，顯不合於緩刑之條件。
而被告之前已受有期徒刑之宣告，顯為本案得否宣告緩刑之前提要件，自有其調查之必要性，原判決未予調查即為緩刑之諭知，自有應於審判期日調查之證據而未為調查及適用法則不當之違法。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。
而刑法第七十四條所規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得復宣告緩刑。
故事實審法院對於被告前是否因他罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，得否依刑法第七十四條之規定宣告緩刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確有不適合宣告緩刑之消極條件存在，而事實審並未詳加調查，致判決時仍併為緩刑之宣告，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
本件被告甲○○於民國八十六年九月二十七日上午九時四十五分許，犯漏逸氣體，致生公共危險罪，經原審法院檢察署檢察官於八十六年十一月七日以八十六年度偵字第八六七八號起訴書提起公訴，有其前科資料查註紀錄表附原審卷可稽（原審卷第三十四頁）。
嗣該案經原審法院於八十六年十二月十八日以八十六年度易字第二○○○號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十七年一月十七日確定在案，亦有該案卷宗足憑。
則被告於八十六年十月七日晚上所犯妨害自由罪，原審法院於八十七年三月四日以八十六年度訴字第七九三號刑事判決，判處有期徒刑七月時，因被告前已受有期徒刑之宣告確定，即不合於緩刑之條件，依法不得予以宣告緩刑，至為明顯。
乃原審法院對於被告之前科資料未詳加調查，致判決時仍併予宣告緩刑五年。
揆諸首開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。
案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 四 日
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