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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二四一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告過失致人於死案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十七年四月三十日第一審確定判決 (八十七年度交易字第二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資參照。
而刑法第七十四條規定緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。
故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，復有貴院五十四年台非字第一四八號判例可按。
從而被告前所犯案件曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件，亦即得否適用第七十四條之基礎，自有調查之必要。
經查本件被告於原審判決前曾因連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣嘉義地方法院以八十六年度易字第一六八四號判處有期徒刑五月，如易科罰金以參佰元折算壹日，於八十七年一月九日確定，有該案全卷可稽 (見第一審卷第二十一、二十二、二十四、二十五頁) 。
揆諸上揭說明，被告於後案即本件原判決於八十七年四月三十日判決時已不符合宣告緩刑之案件，自不得宣告緩刑。
經查本件卷內既附有台灣嘉義地方法院刑案被告院內索引卡紀錄表記載被告前案判處罪刑情形 (見台灣嘉義地方法院八十七年度交易字第二七號刑事卷宗第三頁) ，則原審自應查明該案確實判刑及有無確定情形，詎竟未查明而於原判決為緩刑之諭知，顯屬違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
本院按依刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。
故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑。
本件被告自民國八十六年一月間某日起，至同年七月十日十二時許前四日內，犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣嘉義地方法院於八十六年十二月十八日以八十六年度易字第一六八四號判處有期徒刑五月，如易科罰金以參佰元折算壹日，於八十七年一月九日確定，有該案卷可稽。
則被告於八十六年十一月十五日犯過失致人於死罪，經同一法院於八十七年四月三十日以八十七年度交易字第二七號判處有期徒刑八月時，因被告前已受有期徒刑之宣告確定，即不合於緩刑之條件，依法不得予以宣告緩刑。
乃原判決竟為緩刑三年之諭知，其適用法則顯有違誤。
案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應僅由本院將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 丁 錦 清
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 六 日
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