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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二四二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月九日第二審確定判決（八十六年度上易字第二一七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第三三六○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑柒月，安非他命壹包（毛重零點叁肆公克）沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢；
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑之罪為要件。
是被告前受有期徒刑之執行已否執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。
法院應依職權調查明確，以為適用刑法第四十七條之依據。
自有調查之必要性。
本件第一審法院於審判期日雖曾訊問被告前科紀錄，但被告答稱其於八十一年犯竊盜判四月及一年二月，和盜匪案定執行刑，尚未執行完畢。
等語後，竟未參照卷附前案紀錄表，查明被告前案所處有期徒刑是否確已執行完畢，遽認其於八十一年間因犯竊盜罪所處有期徒刑四月，已於八十二年一月二十五日執行完畢而論以累犯，顯屬違法。
案經上訴，被告在原審復主張其非累犯，並提出空軍防砲警衛司令部八十六年慎判字第○五二號判決影本，證明其前案尚未執行完畢，並非累犯。
而其於八十一年二月十一日所犯竊盜罪被處有期徒刑四月，確已於八十四年八月十八日經台灣高等法院以八十四年度聲字第一二八二號裁定與其於八十一年間所犯盜匪等罪所處之刑合併定應執行之刑為十年七月確定，其刑期應執行至九十二年五月四日。
並未執行完畢。
有各該案卷可稽。
原審竟未詳加調查，仍認被告於八十一年間犯竊盜罪所處有期徒刑四月，已於八十二年一月二十五日執行完畢，於八十五年九月初至八十六年一月三日再犯本件之罪，即為累犯。
駁回被告在第二審之上訴，同屬違誤。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為尚未執行完畢。
本件被告甲○○曾於民國八十一年間犯竊盜罪，經台灣高等法院判處有期徒刑四月確定，並於八十二年一月二十五日執行完畢。
嗣後復基於概括之犯意，自八十五年九月初某日起至八十六年一月三日回溯二十四小時之間某時許止，在台北市○○○路○段三六五號八樓Ａ室住處及台北市不詳賓館等處，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次，被警查獲，扣有安非他命一包之事實，為原判決所認定。
惟被告所犯上開竊盜罪及其他盜匪等罪，業經檢察官聲請法院定應執行刑，由台灣高等法院於八十四年八月十八日以八十四年度聲字第一二八二號裁定定其應執行刑有期徒刑十年七月，應於九十二年二月二十一日執行完畢，有台灣高等法院八十四年度聲字第一二八二號卷及台灣台南地方法院刑案被告全國前案紀錄表可憑。
揆之上開說明，被告前所犯竊盜罪判處有期徒刑四月，尚未執行完畢，本件要無成立累犯之餘地。
第一審判決竟依累犯之規定加重其刑，原判決未加糾正，仍予維持，同屬違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決撤銷改判，論被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪。
審酌其犯罪一切情狀，量處有期徒刑七月。
扣案之安非他命一包（毛重○‧三四公克）係違禁物，依法沒收之，以資救濟。
末查施用安非他命，雖因毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，而有較重處罰之規定，但非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判。
原審判決時，上開條例，尚未公布施行，自仍應適用麻醉藥品管理條例相關規定處罰，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 八 月 四 日
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