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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三三九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十五年七月一日第一審確定判決（八十五年度簡字第二五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一九一八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣台中地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法上累犯，必須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始能成立，刑法第四十七條定有明文。
本件原判決主文諭知被告為累犯，但卷內包括偵查卷宗，均查無被告於五年以內曾受刑之一部或全部執行完畢之證據資料，足認被告為累犯，其判決顯與卷存證據不符，自有證據上理由矛盾之違法。
又原判決之事實及理由除更正部分事實外其餘部分引用檢察官之起訴書，惟所附之檢察官起訴書中並未敍及被告有於五年內受有期徒刑之執行（其所載有期徒刑經執行完畢部分係指同案被告陳龍祥），原判決補充事實部分對此亦未有記載，則其主文之諭知被告為累犯，顯然失其依據，亦有主文與事實矛盾之違法。
又累犯之是否成立，與所科刑罰，至有關係，在客觀上即有調查之必要性，其未加調查，即遽指被告為累犯，亦有應於審判期日調查證據而未予調查之違背法令，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院查原判決主文諭知被告累犯，核與卷存證據查無被告符合累犯條件之資料，不相適合，顯有證據上理由矛盾之違法（本院卅一年上字第一四一二號判例）。
次查，原判決事實並未記載被告具備累犯條件之前科資料，主文竟諭知被告累犯，亦有主文與事實相互矛盾之違誤（本院六十四年台上字第八九三號判例）。
況按諭知被告累犯，上揭具備累犯條件之前科資料，即具有調查之必要性，原判決未待調查明確，遽予判決，亦有未合。
上述三項違法，導致適用法律錯誤而顯然於判決有影響，自屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用（大法官會議釋字第一八一號解釋參照）。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
因原判決不利於被告，為維持被告審級之利益，自應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 九 日
Ｑ
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