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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三四六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十七年二月五日（非常上訴書誤繕為二月二十三日）第一審確定判決（八十六年度訴字第八五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第三五一二號、八十六年度少連偵字第一二○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分撤銷。
右開撤銷部分甲○○免訴。
理 由非常上訴理由稱：「按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，又判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百七十八條定有明文。
查本件台灣台南地方法院八十六年度訴字第八五五號刑事判決，以被告甲○○基於概括犯意連續自民國八十五年十二月某日起至八十六年二月四日止，在台南縣永康市○○街○○○巷○○○弄○號，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，判處有期徒刑四月確定在案。
然查被告前揭同一犯罪事實，前經該院於八十六年九月十九日，以八十六年度易緝字第二一一號判處有期徒刑六月，並於八十六年十月十六日確定，有該案全卷可稽，是該院就本件八十六年度訴字第八五五號案顯應諭知免訴判決，竟誤為科刑之實體判決，自屬違背法令，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定，應為免訴之判決，係指同一案件，不論實質上或裁判上之一罪，業經法院實體上之判決確定，檢察官復就同一案件重行起訴者而言；
而是否業經實體判決確定，係以法院判決時為準，非以檢察官重行起訴時為其依據。
又倘應依上開規定為免訴之判決，而誤為免訴以外之判決確定，即為適用法則不當之違背法令，自得提起非常上訴。
本件被告甲○○因連續非法吸用安非他命，前經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十六年三月三十一日以八十六年度偵字第一○六○八號提起公訴，並經台灣台南地方法院審理結果，認定被告係基於概括之犯意，自民國八十五年十二月間某日起至八十六年二月四日止，連續在台南縣永康市○○街○○○號住處等地，非法吸用安非他命多次，先後於八十五年十二月二十六日及八十六年二月四日為警查獲等情，乃於八十六年九月十九日以八十六年度易緝字第二一一號判決，論處被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日），判決後未提起第二審上訴，已於八十六年十月十六日確定，有該案卷可稽。
嗣台灣台南地方法院檢察署檢察官，復就被告基於概括犯意，自八十五年十二月初某日起，至八十六年二月四日止，連續多次在台南縣永康市○○街○○○巷○○○弄○號魏○皇住處或其他不詳地點，非法吸用安非他命等事實，於八十六年四月三十日以八十六年度偵字第三五一二號及八十六年度少連偵字第一二○號提起公訴，自係就前案同一事實重行起訴，而屬同一案件。
本件於檢察官重行提起公訴時，前案固尚未判決確定，然原審法院於八十七年二月五日為本件八十六年度訴字第八五五號第一審判決時，前案則早已判決確定，揆諸首揭說明，本件自應依法為免訴之判決，原審不察，竟就此部分為有罪之實體判決（原判決復就被告被訴販賣麻醉藥品安非他命部分，諭知無罪，楊○良部分，分別為有罪及無罪之諭知），仍認被告基於概括之犯意，自八十五年十二月初某日起，至八十六年二月四日止，連續在台南縣永康市○○街○○○巷○○○弄○號魏○皇住處或其他不詳地點，以玻璃管燻煙之方式，非法吸用安非他命多次等情，論處被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日），顯已違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分撤銷，依法另為免訴之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
Ｋ
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