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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三四七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年七月二十九日第二審確定判決（八十六年度上易字第五九一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二○八○○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決確定後發見該案件之審判係違背法令者得提起非常上訴，又除有特別規定外，對於未受請求之事項予以判決者當然為違背法令，此為刑事訴訟法第四百四十一條、第三百七十九條第十二款後段所明定。
本案被告甲○○與陳伯其共同詐欺案件，經台灣台北地方法院八十六年七月二十一日八十六年度易字第二一五四號判決陳伯其、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑八月，陳伯其緩刑三年。
被告與陳伯其雖對該判決提起上訴，然陳伯其在第二審業將其上訴撤回，其上訴人僅餘甲○○一人。
而甲○○在第一審台灣台北地方法院判決時並未受緩刑之宣告。
甲○○在上訴中自己既未受緩刑之宣告，就陳伯其之緩刑亦未表示任何意見，詎台灣高等法院於八十七年七月三十日八十六年度上易字第五九一五號就其上訴案件判決，竟謂被告甲○○曾自八十二年間起迄八十四年間止，因業務侵占罪經本院八十七年七月二十九日判處有期徒刑八月，乃原審就被告所犯本罪，仍予諭知緩刑，尚有未洽。
被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但查原判決關於此部分既有上開可議，自應予撤銷改判云云。
查台灣台北地方法院就甲○○部分既無緩刑之諭知，則原判決就緩刑撤銷改判部分，自屬就未受請求之事項予以判決，依首開說明，該確定判決上開部分之審判即屬當然違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請就該判決違法之部分撤銷。
」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定「未受請求之事項予以判決」之違法，所稱「請求之事項」係就訴之範圍，即起訴、自訴（或反訴）、或上訴之事項而言，而非指當事人在訴訟上之主張。
又第二審法院應就第一審判決經上訴之部分調查之，固為刑事訴訟法第三百六十六條所明定，惟所謂經上訴部分，並不受當事人上訴意旨指摘事項之拘束，是當事人上訴意旨雖不足採，而第二審法院審理結果發見第一審判決有所不當者，應即以職權撤銷，另為適當之判決，此觀諸同法第三百六十九條第一項之規定自明。
查本件第一審判決論被告甲○○以共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，於主文內諭知被告「共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人為物之交付，處有期徒刑捌月」，經被告提起第二審上訴，原判決撤銷第一審判決關於被告部分，改判仍論處共犯刑法第三百三十九條第一項之罪，於主文更為被告「共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月」之諭知，有各該判決可稽。
雖原判決誤以第一審判決對被告宣告緩刑，認屬可議，資為撤銷改判之原因，顯有疏失，惟揆諸上開說明，此項誤載非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所定「未受請求之事項予以判決」之違法。
非常上訴意旨執以指摘原判決有該款違背法令情事，尚有誤會，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
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