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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三四八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反醫師法案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月四日第二審確定判決（八十六年度上易第二二八二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第六四九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當及判決不載理由或所載理由矛盾者均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十四款分別定有明文。
本案被告甲○○固領有行政院衛生署於民國七十五年十月一日核發之僑中字第三三七號中醫師證書。
經查該僑中字第之中醫師證書，乃當年政府為照顧華僑之政策，凡華僑在僑居地居住五年，並在僑居地行醫，並有行醫聲望等證明，得檢具各該證明向考試院考選部申請華僑中醫師免試檢覈，及格後可向行政院衛生署申請核發僑中字文號之中醫師證書，在僑居地行醫。
如要回國在國內行醫，則必須再參加考試院補行之筆試考試，取得衛生主管機關發給之台中字文號之中醫師證書後，始可在國內執行中醫師醫療業務。
如未經考試院補行筆試考試及格，則在國內並無中醫師資格，不得執行中醫師醫療業務，業經行政院衛生署八十六年五月十六日衛署醫字第八六○一八六七一號函，八十七年二月十一日衛署醫字第八六○七五一九二號函，分別復該案第一審彰化地方法院及原確定判決法院在卷。
復經考試院八十六年十一月二十五日八六考台組壹一字第○七三九七號函復原確定判決法院，該函除同衛生署函之內容外，並記載甲○○並未經該院補行筆試考試，有該函在卷可證。
且前於七十五年間有王有財者與被告甲○○違反醫師之事實完全相同，業經台灣高等法院判決違反醫師法罪刑確定，有台灣高等法院八十年度上更㈠字第二三六號、八十一年六月十七日刑事判決可稽。
是被告雖取得僑中字第文號之中醫師證書，但其既未經考試院補行筆試考試，在國內自無中醫師資格，亦不得執行中醫師之醫療業務。
乃被告於彰化市春生堂中醫醫院執行為病人診察、開給方劑等醫療業務，原確定判決法院竟為無罪之諭知，依前述理由，其判決自屬違背法令。
因該判決既已確定，自應依非常上訴程序予以救濟，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請撤銷該違法判決，另為適法之判決」等語。
本院按華僑依醫師法第三條第一項第三款規定資格申請中醫師檢覈，仍應經筆試及格，領有考試院發給「台職檢中」字中醫師考試及格證書及領有中央衛生主管機關發給「台中」字中醫師證書者，始符合同法第一條規定，具有合法醫師資格。
至於「僑中」字中醫師證書之核發，查政府當年之政策為照顧華僑，華僑以醫師法第三條第一項第三款之資格申請中醫師檢覈，因旅居海外無法予以面試（現稱筆試），於查明符合申請檢覈資格，未經筆試及格，即先發給「僑」字中醫師考試及格證書，持有「僑」字中醫師考試及格證書，可申請中央衛生主管機關發給「僑中」字中醫師證書；
惟其若欲回國執業，則須經補行面試（現稱筆試）及格，上列限制，考選部早於民國四十四年九月十四日（四四）台專創自第二六六二號函即予規定，五十一年頒訂之中醫師檢覈辦法第八條亦有明文規定。
現行中醫師檢覈辦法第十條亦有明定，已持有「僑」字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照同辦法第六條之規定補行筆試。
即持「僑中」字中醫師證書者，如欲回國執業，均應參加中醫師考試及格，領有考試院發給「台職檢中」字中醫師考試及格證書，並向中央衛生主管機關請領「台中」字中醫師證書者，始具有合法醫師資格，方可在國內執業，有行政院衛生署八十七年二月十一日衛署醫字第八六○七五一九二號函附卷可憑（附八十六年度上易字第二二八二號卷第七十二、七十三頁）。
且上開所謂面試分二種方式行之：筆試。
筆試及口試。
故當時所稱之「面試」即需舉行筆試，甚而尚需加上口試，有考試院八十六年十一月二十五日八六考台組壹一字第○七三九七號函附卷可按（附同上卷第四十一頁）。
本件被告甲○○於領得台檢中醫僑字第八九五號考試院醫師考試及格證書及僑中字第三三七號中醫師證書（附同上卷第二十、二十一頁）後，並未補行面試（現稱筆試），領有考試院發給之「台職檢中」字中醫師考試及格證書，及向中央衛生主管機關請領「台中」字中醫師證書之事實，復為被告所承認（見八十六年度易字第三二七號卷第十六頁）。
揆之上開說明，被告為未取得合法醫師資格，不得擅自在國內執行醫療業務。
原審未予詳細調查，遽認「依五十一年訂頒之中醫師檢覈辦法第八條第二項及現行中醫師檢覈辦法第十條規定所謂應補行筆試者應係指持有『僑』字中醫師考試及格證書者於回國執業時應踐行之條件而已，其縱有未補行筆試者，不過係不得回國執業，而其不得執業，無執業執照而開業行醫似應由衛生主管機關循行政手續予以懲處，要於被告已合法取得之醫師資格並無影響，即被告即已取得合法醫師資格，其執行醫療業務，應無成立醫師法第二十八條第一項前段罪責可言」云云，率而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪，顯有適用法則不當之違誤。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十六 日
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