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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三五二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十七年五月二十六日第一審確定判決（八十七年度訴字第一一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第七○三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。
本案臺灣南投地方法院民國八十七年五月二十六日八十七年度訴字第一一六號判決，以被告甲○○自八十年間起未經許可持有可發射金屬，具有殺傷力之土造獵槍一把，於八十七年二月十三日十七時十分許為警查獲，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十九條判處有期徒刑一年，並令於刑之執行完畢或赦免後入勞動場所強制工作，其期間為三年，持有之獵槍依刑法第三十八條宣告沒收，固無不合。
惟依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定除有期徒刑外，尚規定有併科新台幣七百萬元以下之罰金。
此項法條乃應與有期徒刑併予科罰之規定，法院並無選科之裁量權。
查被告雖係自八十年間起即持有該土造獵槍（非常上訴書誤載為手槍），八十六年十一月二十四日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第八條對被告持有獵槍之行為處罰較輕。
然被告持有該獵槍係在八十七年二月十三日被查獲，其持有之犯罪行為既繼續至槍砲彈藥刀械管制條例修正公布生效之後，即應無刑法第二條第一項比較輕重之問題，仍應依修正後之該條例處罰。
乃原判決就規定應予併科之罰金未予併科，自有判決不適用法則之違法。
因案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違法之判決撤銷，另為適法之判決。」
等語。
本院按八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定，未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲（即同條例第四條第一款所稱其他可供發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
故依上開法條論處罪刑者，除有期徒刑外，尚應併科新台幣七百萬元以下罰金，法院並無選科之裁量權。
查本件被告自八十年間起即未經許可，無故持有可發射金屬，具有殺傷力之土造獵槍，其持有之犯罪行為繼續至槍砲彈藥刀械管制條例修正公布後之八十七年二月十三日始為警查獲，原判決乃依據修正後之該條例第十一條第四項論處罪刑，固屬無誤，惟竟未依該條項之規定，予以併科罰金，顯有判決不適用法則之違背法令。
案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將其應併科罰金而未併科之違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十八 日
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