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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三五三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告業務上侵占案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十七年七月二十八日第一審確定判決（八十七年度簡字第五八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二六八六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按㈠前未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，㈡前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，已逾五年而再受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑；
觀諸刑法第七十四條規定自明。
本件被告前因賭博罪，經台灣嘉義地方法院於八十七年五月十三日以八十七年度嘉簡字第二五四號判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日，並於八十七年六月八日確定；
且於同年月二十三日以易科罰金執行完畢，有各該案卷可稽。
乃原判決以被告犯業務侵占罪，於八十七年七月二十八日判處被告有期徒刑七月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟諭知緩刑三年；
其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢五年以內，依上開說明其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令，且於判決顯有影響。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條規定甚明。
本件被告甲○○前犯賭博罪，經台灣嘉義地方法院以八十七年度嘉簡字第二五四號判決判處有期徒刑二月，於民國八十七年六月八日確定，並於同年月二十三日易科罰金執行完畢，嗣被告於八十七年三月間另犯業務上侵占罪，亦經台灣嘉義地方法院於八十七年七月二十八日以八十七年度簡字第五八號判決判處有期徒刑七月，並諭知緩刑三年，有各該案卷可稽。
則被告於前犯賭博罪受有期徒刑之執行完畢後，未逾五年，又犯本件侵占罪受有期徒刑之宣告，揆諸首開說明，即不得宣告緩刑。
本件卷內復有被告前因犯賭博罪，經檢察官聲請簡易判決處刑，並已於八十七年五月四日繫屬於法院之資料，乃原審未詳加查明，竟予緩刑之宣告，自屬違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 羅 一 宇
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十四 日
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