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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三五四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲 ○
乙○○
右上訴人因被告等竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月十六日第二審確定判決（八十七年度上易字第一二四五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第六四九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審判決均撤銷。
甲○、乙○○均無罪。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第三百二十一條第一項各款所定情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第三百二十條之竊盜行為而定。
而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該案竊盜罪之未遂犯論科（最高法院二十七年滬上字第五四號判例、八十五年度台非字第一一六號判決參照）。
本件被告甲○、乙○○於（民國）八十六年七月十七日凌晨三時四十五分許，共同意圖為自己不法之所有，持乙○○所有之螺絲起子二支、尖鐵鉗、鐵鉗各一支及筆型手電筒二支、手套一雙，騎機車至彰化縣員林鎮新生里，選定該里莒光路四五七巷三十一號陳保成住處及至平街一○二號葉風原住處二家，二人分持上開器械，於尚未撬開前開房屋鐵門時，即被人發現報警處理等情，為原判決認定之事實。
據此以觀，被告二人就本件竊盜行為，僅止於攜帶兇器及毀壞鐵門之加重要件行為，其二人既未進入屋內，更未開始搜尋財物，尚難認為竊盜行為之著手，自無竊盜未遂可言。
第一審判決以被告二人共同攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅竊盜，未遂，累犯，各處有期徒刑伍月。
原審未察，不加糾正，竟判決駁回被告在第二審之上訴，難謂無適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按刑法上之未遂犯，必須已着手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第二十五條第一項定有明文。
又同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行；
至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅着手於該項加重條件之行為而未着手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。
本件被告甲○、乙○○二人共同意圖為自己不法之所有，於八十六年七月十七日凌晨三時四十五分許，分持螺絲起子二支、尖鐵鉗、鐵鉗各一支、筆型手電筒二支、手套一雙，在彰化縣員林鎮○○里○○路四五七巷三十一號陳保成住處及同里至平街一○二號葉風原住處，正着手撬開該二處之鐵門尚未完成時，即被人發現報警查獲等情，為第一審及原審判決認定之事實。
依此而論，被告等就此項行為，僅止於攜帶兇器毀壞門扇之加重條件，既未進入屋內，更未開始搜尋財物，尚難認屬竊盜行為之着手，而携帶兇器撬壞鐵門，僅屬竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可言。
乃第一審判決未注意及此，逕依刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第二項予以論罪科刑（漏載第二項），殊有判決適用法則不當之違誤，原審不察疏未加糾正，率予維持，均屬違法，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另為諭知被告等無罪之判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 永 茂
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十三 日
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