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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三五五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反電信法等罪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十七年六月三十日第一審確定判決（八十六年度少訴字第十四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度少偵字第二十五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於宣告緩刑違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。
又受二年以下有期徒刑之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑。
刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第七十四條分別定有明文。
本件被告甲○○前曾犯共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經台灣彰化地方法院於民國八十六年十一月二十六日以八十六年度少訴字第一○號刑事判決判處被告有期徒刑二年十月，緩刑五年，緩刑期中付保護管束，於八十六年十二月二十八日判決確定，有該案卷足稽。
被告於八十六年六、七月間犯本件竊盜罪，又自八十六年七月間起至同年八月十五日止犯本件盜用他人電信設備通信罪，原審法院於八十七年六月三十日以八十六年度少訴字第一四號刑事判決判處被告應執行有期徒刑一年，竟同時宣告緩刑四年，緩刑期內付保護管束，揆諸首揭法條規定，顯屬違背法令。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」
等語。
本院按得為緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。
刑法第七十四條定有明文。
本件被告甲○○前於八十五年間，及自八十六年一月十五日起至同月十八日止，因違反麻醉藥品管理條例案件（非法販賣化學合成麻醉藥品罪），經台灣彰化地方法院於八十六年十一月二十六日以八十六年度少訴字第十號判處有期徒刑二年十月，緩刑五年，緩刑期中付保護管束，於同年十二月二十八日確定，有該刑案前案紀錄表附於原審卷內可考。
被告於八十六年六、七月間再犯竊盜罪，及同年七月間起至同年八月十五日止，違反電信法罪，揆諸上開說明，自不得再為緩刑之宣告，原審於八十七年六月三十日判決時竟仍諭知緩刑四年，自屬違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟該確定判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於宣告緩刑違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十四 日
Ａ
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