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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三五六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十一年四月九日第二審確定判決（八十一年度上易字第一三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十年度偵字第四○一七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第二百三十一條第三項、第二項所稱之使人為猥褻之行為，所謂「使」係指指使、引誘或容留之行為，所謂「人」，不以良家婦女為限，只須意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，即可構成。
本件依原判決所認定之事實，被告甲○○坦承自七十九年十二月十九日起任旅館櫃台服務生之職業，並媒介應召女郎與不特定男客姦淫居間抽頭圖利，嗣於八十年二月一日被警查獲，核其所為，顯已構成刑法第二百三十一條第三項、第二項之犯行，而刑法第二百三十一條第一項之容留良家婦女姦淫罪與同條第三項、第二項之使人為猥褻行為，其社會事實亦有同一性。
原審自應變更起訴法條論罪科刑，竟為無罪之諭知，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。
經查本件公訴意旨略以：被告甲○○容留應召女子在賓館內與不特定之男客姦淫，每次姦淫代價為新台幣（下同）二千元至三千元，並居中抽成得利，嗣於民國八十年二月一日下午十一時三十分許，被告召來外籍女子洗宮月至該賓館與不詳姓名之男客姦淫時，為警查獲，因認被告涉犯刑法第二百三十一條第一項之罪嫌。
經原審審理結果認應召女子洗宮月並非良家婦女，被告所為核與刑法第二百三十一條第一項之犯罪構成要件有間，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，尚無不合。
本件公訴意旨及原審審理結果均未認被告有刑法第二百三十一條第三項第二項之意圖營利，使人為猥褻行為為常業之行為，揆之上開說明，非常上訴意旨指摘原審未變更檢察官起訴法條，論處被告意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪，有所不當，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十四 日
Ｂ
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