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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三五七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣基隆地方法院中華民國八十七年三月十二日第一審確定判決（八十七年度易緝字第八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵緝字第一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又按刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，以得財產上不法之利益為要件，若所詐得者為現實之財物，即屬犯同條第一項之詐欺罪。
本件原判決以被告甲○○與其夫吳德輝因需款孔急，透過地下錢莊李宏益向美商花旗銀行股份有限公司台北分公司申請核發VISA卡。
並於取得VISA卡後，將副卡交由被告甲○○使用。
甲○○即與李宏益、張清交及同夥不詳姓名之成年女子基於取得財產上不法利益之共同犯意聯絡，於民國八十三年十一月一日某時，由該不詳姓名女子，持上開信用卡副卡以向特約商店千月酒坊（登記名稱為千方小吃店）假消費方式虛偽刷卡簽帳新台幣（下同）二萬八千元，並由甲○○在消費帳單上簽名認帳，使信用卡中心陷於錯誤，如數墊付上述數額予千方小吃店，足生損害於花旗銀行。
而該女子於扣除百分之十五之利息後，交付現金二萬三千八百元。
再由張清交憑簽帳單向信用卡中心請款，致使信用卡中心陷於錯誤，按消費簽帳單上之金額，墊付款項予千方小吃店，足以生損害於花旗銀行。
因認被告之行為，增加花旗銀行對商店之價金債務，係犯詐欺得利罪。
惟被告既與張清交等人已取得現實之財物，自係成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
原判決依同法條第二項之詐欺得利罪論處，自有適用法則不當之違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法令是否違誤；
如依原判決所確認之事實，其適用法令並無違誤者，非常上訴審要不能認原判決為違背法令。
本件原確定判決所確認之被告甲○○犯罪事實，係記載被告與其夫吳德輝因需款孔急，透過經營地下錢莊之李宏益向美商花旗銀行股份有限公司台北分公司（以下稱花旗銀行）申請核發並於取得VISA卡後，將副卡交由被告使用。
被告明知無清償簽帳消費款之意思及能力，竟與經營地下錢莊之張清交、李宏益及不詳姓名之成年女子基於取得財產上不法利益之共同犯意聯絡，於民國八十三年十一月一日某時，由該不詳姓名女子，持上開信用卡副卡以向特約商店千月酒坊（登記名稱為千方小吃店）假消費方式，達到真融資之目的，虛偽刷卡簽帳二萬八千元，並由被告在消費帳單上簽名認帳，而由該女子於扣除百分之十五之利息後，交付現金二萬三千八百元，再由張清交憑上開簽帳單向信用卡中心請款，致信用卡中心陷於錯誤，按消費簽帳單上金額，墊付款項予特約商店千方小吃店，足生損害於花旗銀行。
嗣於吳德輝於約定之付款日屆至，未依約繳付，花旗銀行始知受騙等情。
因認被告所為，增加花旗銀行對特約商店之價金債務，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。
並以被告前往特約商店簽帳消費時，不論所購買者為具體財物或無形之服務，其主觀上均認為係以由發卡銀行先行代為墊付價款之方式，作為其清償對於特約商店所欠帳款之手段，而不論被告將來是否會向發卡銀行償付帳款，各特約商店均能自發卡銀行取得款項，是被告於簽帳消費時主觀上當無詐欺特約商店財物之犯意。
而各該特約商店於接受被告持卡消費時，僅係同意由發卡銀行承擔被告因消費而對該特約商店所負之價金債務而已，在整個交易過程中，各該特約商店均係為自己之利益而從事交易活動，是無從使各該特約商店立於發卡銀行之使用人或代理人之地位，而認為係發卡銀行授權或指示各該特約商店將財物交付予被告或為被告服務，因而縱所交付者為財物，亦難認被告係詐取發卡銀行之使用人之財物，被告所為自與詐欺取財罪之構成要件有間，公訴意旨認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，尚有未洽。
經核原判決認事用法均無不合。
非常上訴意旨並未具體指摘原判決適用法令有何錯誤，徒以被告等人已取得現實之財物，應構成同條第一項之詐欺取財罪，指摘原判決適用法則不當，殊難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十五 日
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