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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三五九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十七年四月三十日第一審確定判決（八十七年度訴字第五七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第二四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年。
理 由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。
曾經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。
而刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。
刑法第四十七條規定甚明。
是被告前受有期徒刑之執行已否執行完畢，或曾否受赦免，或執行完畢或受赦免後已否逾五年，乃能否適用刑法第七十四條（係四十七條之誤）論以累犯之前提事實，自有其調查之必要性。
法院即應依職權予以調查明確，以為適用刑法第七十四條（係第四十七條之誤）之依據。
本件被告曾犯持有毒品罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑二年六月；
又因犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑六月。
並經台灣高等法院台中分院以八十四年度聲字第一八八號裁定其應執行刑為二年十月確定。
由台灣台中地方法院檢察署檢察官發監執行，刑期應計至民國八十六年六月二十四日。
旋經假釋付保護管束，假釋期間應計至八十六年六月八日。
惟其於假釋期內再犯非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪。
經台灣南投地方法院判處有期徒刑七月確定，由台灣台中監獄於八十七年元月九日報請法務部撤銷其假釋，經法務部於八十七年二月四日以法八十七矯決字第○○二五六一號函核准，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年三月二日，以八七執更字第五一二號指揮書發交台灣台中監獄執行其殘刑一年八月五日各在案。
有卷附被告前案紀錄及台灣台中地方法院檢察署八十七年度執更字第五一二號執行卷可稽。
原審竟未於審判期日就被告前案資料詳加調查，僅訊問被告『前科』，被告答稱『麻藥』，即逕自認定被告前犯煙毒等罪所處徒刑已於八十六年六月八日執行完畢而論以累犯，適用刑法第四十七條加重其刑。
揆諸首開說明，顯屬違法，且影響判決結果，並不利於被告。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按刑法第四十七條規定受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重其刑至二分之一。
是故，行為人必須受有期徒刑執行完畢，或雖未經執行完畢，而受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。
本件原確定判決事實欄雖記載「甲○○曾犯煙毒等罪，經法院分別判處有期徒刑二年六月及六月確定，並定其應執行之刑為有期徒刑二年十月，於八十六年六月八日執行完畢，復於八十六年八月三日及五日施用海洛因毒品」等情，於理由內說明，成立累犯，應依刑法第四十七條加重其刑云云。
惟卷查被告於發監執行後，因累進處遇之規定，刑期縮短十六日後，計算刑期屆滿之日，為至八十六年六月八日，是日並非執行完畢之日，於八十四年十月三日假釋出獄，於假釋期間先於八十五年十一月至八十六年一月二十八日犯連續非法施用化學合成麻醉藥品罪，被判處有期徒刑七月，經法務部核准撤銷假釋，並經檢察官簽發執行指揮書，執行殘刑，刑期自八十七年七月二十四日至八十九年三月二十八日等情，尚未執行完畢至明，此有台灣高等法院台中分院八十四年度聲字第一八八號裁定、台灣台中監獄之核准假釋及撤銷假釋說明表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書回證在卷可稽（見台灣台中地方法院檢察署執行卷第六、七
、九、十二頁）。被告係在假釋中犯罪，前開之宣告刑，尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決竟依累犯之規定，適用刑法第四十七條規定加重其刑論處，即有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第十一條前段，肅清煙毒條例第九條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十五 日
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