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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三六○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林金扇
右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年四月十五日第二審更審判決 (八十七年度上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第三六四○號) ，認為竊盜部分違法，且已確定，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。
原確定判決認定被告林金扇曾因犯搶奪及賭博罪，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑， (民國) 八十三年九月二十六日執行完畢，猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十四年十二月五日十六時許，利用彰化縣花壇鄉○○村○○街六十八號吳維信之房屋旁巷道所放置之鋁梯爬上該住處二樓，無故侵入該住宅內 (侵入住宅部分未據告訴)，欲竊取屋內之財物，著手翻箱倒櫃搜尋二樓吳維信之女吳姿宜之房間無所獲而未遂其目的後，即下至一樓，適驚醒吳姿宜之姊吳素華、吳素禎。
吳素華尋至一樓之樓梯口，發現林金扇在一樓之廚房內。
即質問：『你是誰？』林金扇答稱：『我跑路，我要錢。』
吳素華乃要求其立即離開，林金扇聞言竟手持吳維信所有之水泥抹刀一把不願離去，吳素華二人見狀即避往二樓吳維信之房間欲打電話報警，詎林金扇竟自㕑房就地持吳維信所有之水果刀跟至二樓，吳素華見狀又叫吳素禎將房門擋住阻止林金扇進入，且一面打電話報警，惟林金扇仍強行撞開房門進入房內，吳素華隨即叫吳素禎乘機逃離，林金扇進入房間見吳素華正打電話報警，乃以所持水果刀將電話線割斷 (毀損部分未據告訴) ，吳素華則乘隙躲入房內浴室，將門反鎖，林金扇則進而持水果刀將浴室門下方之通氣室 (諒係通氣窗之誤) 破壞 (毀損部分未據告訴) ，伸手由內打開門鎖，強行推開浴室門進入其內，再用身體側壓吳素華，並將水果刀抵住吳素華之脖子，以強暴方法致使吳素華不能抗拒，而告稱：『我跑路，我要錢，拿錢給我。
』等語。
吳素華則諉稱：『錢放在樓下我下去拿給你。』
林金扇即續持水果刀押吳素華走下一樓，迨行至一樓樓梯口時，適吳維信之弟吳維文經吳素禎告知趕至屋內，質問林金扇：『你要作什麼？』林金扇亦答稱：『我在跑路，我欠錢。』
吳維文乃命林金扇立即離開，並稱：『警察馬上過來了。』
林金扇聽後畏罪即往二樓逃逸，並於翻越頂樓陽台圍牆欲逃離現場時，跌落屋旁巷道地面，而未強劫財物得逞，經檢察官提起公訴，彰化地方法院依懲治盜匪條例第五條第二項第一項第一款之盜匪未遂罪，判處被告罪刑，被告上訴後，台灣高等法院台中分院將彰化地方法院判決撤銷，而將被告侵入住宅內翻箱倒櫃未竊得財物部分論以竊盜未遂罪。
而將行竊中被發覺進而持水果刀進入吳素禎擋住，吳素華在內中電話 (諒係打電話之誤) 報警之房門，再撞開吳素華在內躲避反鎖之浴室門下方通氣孔並將之破壞、打開門鎖，強行進入，以身體側壓並將刀抵住脖頸之吳素華致使不能抗拒，強索金錢部分再依懲治盜匪條例第二條 (諒係第五條之誤) 第一項第一款第二項盜匪未遂罪科處罪刑。
二、被告起意侵入吳維信之住宅二樓竊盜、翻箱倒櫃未竊得財物後，下至一樓，既未離開竊盜之處所，亦無離去之意，此就一被吳素華發覺不但不離去，反進而劫人強取，即可證明。
故其下去一樓，應認其竊盜行為仍在繼續之中。
查強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。
本件被告原有之犯意固在行竊，但於侵入住宅後行竊，尚未竊得財物之中，即被吳素華發現，乃起意行強，以身體壓住吳女，用水果刀抵住吳女之脖子，強索金錢，其圖為不法所有取得他人財物之犯意仍相一貫，僅於中途變更其竊盜手段為強盜之手段而已，僅應成立懲治盜匪條例第二條 (諒係第五條第二項之誤) 第一項第一款之盜匪未遂罪，竊盜時之行為，即為強盜行為之一部，不能以其前段行為為竊盜罪，後段行為為強盜罪，不但有最高法院二十四年上字第四六七三號判例可資參照，即同院二十九年上字第一三○四號判例，五十三年台上字第九八三號判例就竊盜未遂部分亦採同一之見解。
本案原確定判決法院就被告行為割裂前半論以竊盜未遂，就被告行為之後半劫人強取財物論以盜匪未遂。
揆之前開判例及首揭法條規定，顯然違背法令。
三、合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」
等語。
本院按：對於確定判決始得提起非常上訴，此觀刑事訴訟法第四百四十一條規定自明，如判決尚未確定，雖發現該判決違背法令，自可依通常上訴程序救濟，尚不得提起非常上訴。
又國家之刑罰權係對於每一犯罪事實而存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。
竊盜罪雖不得上訴於第三審法院，但被告於行竊之際，變更竊盜之犯意為強盜，經第二審法院依竊盜與強盜二罪論處罪刑後，被告提起上訴，第三審法院以先前之竊盜行為，為強盜行為之一部，屬於單純一罪時，則應認為竊盜部分亦得上訴於第三審法院，且為上訴效力所及。
本件被告林金扇被訴侵入住宅竊盜未遂，因被事主發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，經第二審法院依竊盜未遂及強盜未遂二罪論處罪刑後，被告已經提起第三審上訴。
而強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法方法取得他人之財物言，兩者並無差異。
原判決認定上訴人侵入住宅之初，意在行竊，且已著手，惟尚未得財之際，即被事主發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒，著手劫財，則其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，先前之竊盜行為，即為強盜行為之一部，應僅成立一個強盜罪，不能以其前段之行為，論以竊盜未遂，後段之行為，論以強盜未遂，而分論併罰。
乃原判決竟將之分割為二，依數罪併罰論處，即有適用法則不當之違法，業經本院另案以八十七年度台上字第四○○八號刑事判決，將原判決撤銷，發回更審。
原判決所認定之竊盜部分，既為強盜行為之一部，且為上訴效力所及，基於審判不可分原則，已一併發回，全案尚未確定。
上訴人誤認竊盜部分已經確定，提起非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
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