最高法院刑事-TPSM,87,台非,361,19981126

最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三六一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反醫師法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十七年七月三十一日第二審確定判決（八十七年度上易字第九二二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第七六四三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實。

又科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言。

該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。

非但為刑事訴訟法第一百五十四條所明定，亦為大院六十九年台上字第四九一三號判例所持之見解。

本案台灣高等法院台南分院八十七年度上易字第九二二號認被告甲○○有犯醫師法第廿八條第一項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，駁回被告對台灣嘉義地方法院八十六年度易字第二三八六號判決之上訴。

其判決理由所採之證據，無非以被告承認其無醫師資格，警局於八十六年十一月十日下午四時卅分許在其住處查獲並扣押治療牙疾之醫療器材一批計共廿八支、已使用之注射針筒二支尚有殘留液、麻醉劑十八罐、注射針瓶二組、分類藥物二十瓶、醫療椅一台及新台幣三百廿元，警員鄭銀湶證稱：其進入被告住處搜索，前開各項物品之擺設即如卷內照片所示，並未移動過。

嘉義縣牙醫師公會理事長邱耀章證稱：上開醫療器材尚堪使用為論據。

卷查被告自始至終均否認其有為人治療牙疾之醫療行為。

並辯稱，所扣之醫療器材等，乃為其合格牙醫師之父親陳添發逝世後之遺物。

查被告之父為合格牙醫師有戶籍謄本存偵查卷第八頁可按。

至該醫療椅八十六年十一月十日扣案二個半月後之八十七年二月廿七日經台灣嘉義地方法院法官帶同鑑定人邱耀章及原查扣警員鄭銀湶勘驗時，據其勘驗筆錄記載「空氣壓縮機、高速磨齒機、低速磨齒機均堪使用，經現場勘驗壓縮之空氣未進入高速磨齒機，其原因不明，如空氣壓縮機管道障礙排除，整體搭配可以使用」。

該勘驗筆錄先記載均堪使用，後又謂經勘驗壓縮機之空氣未進入，須障礙排除，整體搭配可以使用，顯然乃先下結論，始再實際操作勘驗，自以實際操作勘驗後之記載為可採。

則依該勘驗筆錄之記載，該醫療椅顯係在故障中，豈可作為被告有醫療行為之證據。

注射筒二支、內有殘留液體。

然未將該殘留液體送請鑑定，是否為治療牙疾之注射液殘留，即屬無法證明被告有醫療行為。

扣案之其他醫療器材及注射筒並未生銹，其餘工具因接觸病人較易生銹，工具尚可使用云云，不過為鑑定人邱耀章個人判斷。

而所有扣案之醫療器材，被告究否曾以之為人治療牙疾，無法由其判斷中得到確證，因被告之父生前為人治病以致生銹亦非不可能。

至其樹脂調和水，複方煤溜油醇液，黏著假牙用粉，均在使用期限內。

然原審並未查明該等物品之有效保存期限，是否可由其父生前購入放置二年半後勘驗時止仍可在有效期限內。

又原判決謂被告之父死年九十二歲，是否仍可行醫頗堪懷疑云。

按人之體能，因人而異，若謂年九十二歲即絕不可能為人治療簡單牙疾，尚難有科學絕對根據，則被告以上開藥品為其父生前所用之辯解，尚非絕對不合邏輯。

新台幣三百二十元原審既無法證明係何人求診後所付之治療費用，自亦不足為不利被告之證據。

以上原判決所謂之證據或情況證據，對於被告執行醫療業務之行為，皆難謂有確切之證明力。

至原判決認被告放置上開醫療器材之處所，並無塵埃，且有酒精、雙氧水，以之認定被告有醫療行為。

被告則辯稱，雙氧水為其妻染髮所用，酒精則為其妻手術後消毒降體溫使用，並經其妻到庭證明。

惟雙氧水酒精乃一般家庭用藥，甚多人家中皆備有此物，難謂被告家中備有此物，即必有為人治牙之醫療行為。

對於逝去先人存放遺物之處保持整潔，以喻追思事所恒有，豈可以此而沽被告之過。

按醫師法第廿八條第一項前段之罪，以擅自執行醫療業務為構成要件，對於此項犯罪要件，必須以適合於被告犯罪事實之確切積極證據，加以證明，始能論罪科刑。

原判決所依以認定事實之各項證據或情況，顯然對於被告執行醫療業務之行為，皆不具積極確切之證據能力。

依首開法律所定及判例意旨，原判決自屬違背法令。

案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該違法判決撤銷，另為適法之判決。」

云云。

本院按證據之證明力，由法院自由判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。

故事實審法院有本於調查所得證據資料，依客觀標準，斟酌取捨而判斷事實之職權，其判斷苟不違背經驗法則或論理法則，即不容專從證據之證明力，任意指摘，而據為非常上訴之理由。

本件原確定判決維持第一審論處被告甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，係以被告並未取得合法之醫師資格，業據其於警訊、第一審偵審及原審審理時供述明確，而其擅自執行醫療業務之犯行，則有現場相片十二張附於偵查卷可稽，復有扣案之牙齒醫療儀器一批（二十八支）、已使用注射針筒二支、麻醉劑十八罐、注射針瓶二組、分類藥物二十瓶、醫療椅一台（責由被告保管）及新台幣三百十二元可資佐證。

而上開器材、藥劑業經鑑定證人邱耀章醫師（嘉義市牙醫師公會理事長）於第一審證稱：「器材都堪用」、「酒精、雙氧水、樹脂調和水、複方煤溜油醇液、黏著假牙用粉，均在使用期限內，碘酒過期了，拔牙後塞傷口劑、蛀牙窩洞暫時封填劑都可使用」、「（雙氧水作何用﹖）抽神經後傷口用」、「（以扣案之證物是否可執行醫療業務﹖）可執行醫療，但不符合我們專業要求」、「（扣案器材是否生銹﹖）注射針筒並未生銹，其餘工具因接觸病人唾液較易生銹，抽神經工具尚可使用，蛀牙窩洞封填劑如存放過久會變硬，證物尚可使用未變硬」等語，另第一審於民國八十七年二月二十七日勘驗扣案之醫療椅（責由被告保管），認「空氣壓縮機、高速磨牙機、低速磨牙機均堪使用，經現場勘驗壓縮之空氣未進入高速磿牙機，其原因不明，如空氣壓縮管道障礙排除，整體搭配可以使用」，此有勘驗筆錄一份附卷可稽。

足見扣案之器材及藥劑均仍可供醫療上之使用，且整體搭配使用亦可執行牙醫業務，為其所憑之證據及認定之理由。

並以被告辯稱：未從事醫療業務，扣案之器材係其父親死後所遺留，且多已生銹，無法使用，酒精係因其妻陳邱寶猜曾經開刀，傷口時常發癢，用以擦拭止癢，另雙氧水係其妻買來染髮之用，且其妻感染Ｃ型肝炎，故刷牙、漱口均以免洗紙杯為之，現場之紙杯係其妻所用，簡單之剔牙工具亦為其妻剔牙之用，而其平時從事專業攝影及人壽保險業務員工作，不可能有多餘時間從事牙醫工作云云。

為不足採，於理由內分別予以指駁。

其自由判斷之職權行使，核與經驗法則與論理法則無違，非常上訴就證據之證明力，任意指摘，難謂適法。

又檢察官與被告在原審審理中並未爭執扣案注射筒二支內之殘留液體非治療牙疾之注射液殘留，而聲請送鑑定。

原確定判決亦未以該二支注射針筒內有殘留液體，作為被告論罪之依據。

至樹脂調和水，複方煤溜油醇液、黏著假牙用粉，均在使用期限內，復經鑑定證人邱耀章醫師於第一審鑑定無訛（見第一審卷第九十二頁），原確定判決並已於理由內予以說明，自無有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

非常上訴意旨指摘原判決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日