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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第七一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣基隆地方法院中華民國八十六年五月五日第一審確定判決（八十六年度易字第一六七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第○○八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月。
理 由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。
業經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。
而刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。
是被告前受有期徒刑之執行已否執行完畢或曾否受赦免，或執行完畢或受赦免已否逾五年，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。
法院應依職權予以調查明確，以為適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。
本件被告前曾犯侵占、詐欺及偽造有價證券等五罪，分經台灣台北、板橋、台中及宜蘭等地方法院檢察署先後提起公訴，分別判處有期徒刑確定，嗣經七十七年及八十年二度減刑之後，各於八十年一月一日及十月十九日執行完畢。
有台灣台北地方法院檢察署本年二月二十四日北檢勇庚八○執減更一五七三字第七五五七號函及台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第八五號卷附刑案資料查註紀錄表可供稽考。
被告另於八十一年十二月八日犯侵占罪、八十二年三、四月間犯詐欺罪，經台灣基隆地方法院分別以八十二年度易字第一一六一號及八十二年度訴字第三二四號判處有期徒刑二年六月及二年確定，復經該院以八十三年度聲字第二六六號裁定其應執行刑為有期徒刑四年。
亦有各該判決及裁定可稽。
台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第八五號卷附刑案資料查註紀錄表（該卷第四頁）雖有被告因侵占案所處有期徒刑二年六月，於八十三年三月八日發監執行，指揮書執畢日期為八十五年五月二十九日之記載，同紀錄表亦有「因侵占案經桃園地檢……執行徒刑四年。
……換發指揮書，八十三年二月二十八日刑期起算，指揮書執畢日期為八十六年十一月二十九日」之記載。
可知被告先前所犯侵占等五罪所宣告之徒刑，已在八十年十月十九日以前執行完畢；
其後於八十一年十二月及八十二年
三、四月所犯侵占、詐欺罪所宣告之刑，應於八十六年十一月二十九日始能執行完畢。
其於八十五年十二月五日犯本件之罪時，前犯侵占等五罪所處之徒刑執行完畢已逾五年；
後犯侵占等二罪所處徒刑尚未執行完畢，本不構成累犯。
原判決未就卷附資料調查明白，遽論以累犯，顯屬違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟，並予糾正。」
等語。
本院按刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。
查本件被告甲○○前曾犯侵占、詐欺及偽造有價證券等五罪，分別經台灣台北、板橋、台中及宜蘭等地方法院檢察署檢察官先後提起公訴，並分別判處有期徒刑確定，嗣經依中華民國七十七年及八十年罪犯減刑條例二度減刑後，各於八十年一月一日及十月十九日執行完畢，有台灣台北地方法院檢察署八十七年二月二十四日北檢勇庚八○執減更一五七三字第七五五七號函及台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第八五號卷附刑案資料查註紀錄表可稽。
又被告另於八十一年十二月八日犯侵占罪、八十二年三、四月間犯詐欺罪，經原審法院分別以八十二年度易字第一一六一號及八十二年度訴字第三二四號判處有期徒刑二年六月及二年確定，復經以八十三年度聲字第二六六號裁定其應執行刑為有期徒刑四年，亦有各該判決及裁定可稽。
而台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第八五號卷附刑案資料查註紀錄表雖有被告因侵占案所處有期徒刑二年六月，於八十三年三月八日發監執行，指揮書執畢日期為八十五年五月二十九日之記載，但同紀錄表亦有「因侵占案經檢園地檢……執行徒刑四年……換發指揮書，八十三年二月二十八日刑期起算，指揮書執畢日期為八十六年十一月二十九日」之記載。
可見被告先前所犯侵占等五罪宣告之徒刑，已於八十年十月十九日以前執行完畢；
其後於八十一年十二月及八十二年三、四月所犯侵占、詐欺二罪宣告之應執行刑，至八十六年十一月二十九日始能執行完畢。
則其於八十五年十二月五日犯本件之詐欺罪時，前犯侵占等五罪所處之有期徒刑執行完畢已逾五年，而後犯之侵占等二罪所宣告之應執行有期徒刑四年尚未執行完畢，均與前揭累犯要件不合。
原判決未就卷附資料調查明白，遽論以累犯，判處有期徒刑七月，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並另行判決，如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、刑法第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
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