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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第七三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十年十二月三十一日第二審確定判決（八十年度上訴字第二七四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十年度偵字第二二六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文，又刑法六十二條規定：「對未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」
按所謂未發覺之罪，乃指犯罪偵查機關，尚不知有犯罪之事實發生，或雖知有犯罪事實，但不知犯罪者為何人而言，本件被告在偵查中雖供稱其係於警方到案發現場時，向警察投案說明（見偵查卷第四四、六七頁），惟依花蓮縣警察局吉安分局刑事案件報告書記載，警方係接到民眾報案而馳往現場，本件警方到達現場時，如僅知有殺人案件發生，而尚未知殺人者係被告甲○○，則被告主動向警方說明即屬自首，乃原審未傳訊案發後到場之員警，以查明警方到場時是否已知殺人者係何人，即以被告於偵查中自承投案為由，遽認被告不合自首要件，自有應調查之證據未調查之違法，又被告是否自首，乃法院應依職權調查之事項，不因被告自承係自首即得依自首之規定減輕其刑，亦不因被告自承係投案即喪失自首減輕其刑之權利，原判決以被告於偵查中曾自承投案為由認定被告非自首，亦有不適用證據法則之違法，原判決上開違法關係被告是否可依自首規定減輕其刑，應於被告不利，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
又判決有應調查之證據未調查，且影響判決結果者，即得據以提起非常上訴，而此種違法判決未記載應調查之證據，或調查結果所應適用之法律，即係其應被糾正之所在，本件前曾以原判決有應調查之證據未調查之違法為由，提起非常上訴，貴院謂原判決未認定被告自首，尚難以事後調查之結果，與原判決認定之事實有異，而提起非常上訴云云，應有誤解刑事訴訟法第三百七十九條第十款本旨之嫌，附此敍明」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
本件原判決已於理由內說明「被告甲○○在偵查中坦稱係投案而非自首，所辯其為自首云云，係畏罪卸責之詞」。
是原判決既經調查認被告所為不合自首要件，因而未傳訊案發後到場之員警，核與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形不相當。
非常上訴意旨，以自己主觀之意見，認「依花蓮縣警察局吉安分局刑事案件報告書記載，警方係接到民眾報案而馳往現場，本件警方到達現場時，如僅知有殺人案件發生，而尚未知殺人者係被告，則被告主動向警方說明即屬自首，乃原審未傳訊案發後到場之員警，以查明警方到場時是否已知殺人者係何人﹖自有應調查之證據未予調查之違法」云云，要難認為有理由。
又非常上訴意旨並未具體指摘原判決認被告所為不合自首要件，其判斷在客觀上有違背如何之經驗法則及論理法則，徒以「被告是否自首，乃法院應依職權調查之事項，不因被告自承係自首即得依自首之規定減輕其刑，亦不因被告自承係投案即喪失自首減輕其刑之權利，原判決以被告於偵查中曾自承投案為由認定被告非自首」云云，指摘原判決有不適用證據法則之違法，亦難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 八 日
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