最高法院刑事-TPSM,87,台非,76,19980402

最高法院刑事判決 八十七年度台非字第七六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
(現另案在台灣高雄監獄高雄分監執行中)
右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十六年九月三十日初審確定判決 (八十六年度訴字第二八三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七八一號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於訴訟程序違背法令暨沒收銷燬部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。

證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，貴院三十一年上字第八七號著為判例。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資參考。

本件原判決事實記載被告連續施用毒品海洛因多次，為警查獲，並扣得其所有之海洛因一小包 (重約○‧○○一公克) 等情，固為被告於原審審理時所自承 (見台灣高雄地方法院八十六年度訴字第二八三八號刑事卷第十三頁反面) ，惟該扣案證物或其清單未經原審提示被告，令其辨認，而該扣案粉末為安非他命 (淨重○‧○○八公克) ，經送驗結果亦為甲基安非他命，有台灣高雄地方法院檢察署八十六年院總管字第七一九七號扣押清單、法務部調查局編號000000000號鑑定通知書各一件附卷可稽 (見同上卷第三十六頁、第三十八頁) ，則該扣案粉末究係海洛因抑安非他命，非無疑義，因其攸關事實之認定及法律之適用，自有詳予調查之必要，原審未予調查，遽認扣案者為毒品海洛因，並予宣告沒收銷燬，顯屬違法。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按：科刑判決所認定之事實，與其所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令，而所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。

又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，肅清煙毒條例第十二條雖規定查獲之煙毒沒收銷燬之，然必須所查獲之物，經證明為煙毒者，始得依該法條規定沒收銷燬，否則即屬適用法則不當。

本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十六年四月十七日起，至同年五月二十三日止，在高雄縣路竹鄉○○路四六一之十一號住處，以海洛因置入香菸吸食之方式，連續施用毒品多次。

並敘明上開事實已據被告於警訊時及偵審中坦承不諱，其被查獲時所採集之尿液經送請鑑定結果，亦呈嗎啡之陽性反應，有高雄縣衛生局八十六年六月二十四日煙檢字第一八三八號煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽，此外並有海洛因一小包扣案可資佐證，因認被告有連續施用毒品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。

然查本件並無海洛因之積極證據扣案，原判決事實及理由均記載有海洛因一小包扣案可資佐證，核與卷內證據資料不相適合，自屬證據上理由矛盾，其訴訟程序違背法令。

又扣案之粉末嗣後經鑑定結果係安非他命，並非毒品，有法務部調查局陸字第八六二五六三六一號鑑定通知書在卷可憑 (見原審卷第三十八頁) ，自非肅清煙毒條例第十二條所規定沒收銷燬之物，乃原判決竟依肅清煙毒條例第十二條規定宣告沒收併銷燬，揆諸前揭說明，顯有判決適用法則不當之違法。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於上開訴訟程序違背法令部分；

暨沒收銷燬違法部分撤銷，以資糾正。

至於非常上訴意旨所指扣案之粉末究為何物，攸關事實之認定及法律之適用，原審未於審判期日提示並調查扣案之證物 (即安非他命) ，致適用法令違誤而顯然於判決有影響等語，似認為原審應就被告所吸用者是否為安非他命，為調查審認。

然查公訴人係就被告施用海洛因毒品起訴；

原判決亦認定被告施用海洛因毒品 (並未認定施用扣案之粉末) ，而上開事實除據被告於警訊時及偵審中坦承不諱外，其尿液經送請鑑定結果，亦呈嗎啡之陽性反應 (按：海洛因經吸食進入體內後，因新陳代謝分解成嗎啡，由尿液排出體外) ，有高雄縣衛生局八十六年六月二十四日煙檢字第一八三八號煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽 (見原審卷第八頁) ，被告之自白核與事實相符，自得採為論罪科刑之基礎。

原判決雖記載有海洛因一小包扣案可資佐證，但除去該違法部分，另有其他證據足資證明被告犯罪，顯然於判決無影響，從而關於被告施用毒品部分不能指為違法；

又扣案之安非他命既非被告施用毒品罪之證據，原審未於審判期日調查或提示該粉末，亦不發生違法問題。

另被告除施用毒品外，復被查獲持有安非他命，此部分行為是否違反麻醉藥品管理條例，不在本件初審判決之範圍，應另行處理，該扣案之安非他命亦應於該判決內諭知沒收，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二款，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 四 日