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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第七八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月十日第二審確定判決（八十六年度上易字第二四二五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第二五二○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及第一審關於甲○○違背法令部分均撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第二百六十七條常業賭博罪，其法定刑為二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，並無『拘役』之刑罰規定。
查本件被告甲○○因同案被告吳慶堂上肢殘障，乃義務性地在嘉義縣朴子市○○路九十二號前夜市之公共場所看場以幫助吳慶堂從事賭博為業，嗣為警查獲提起公訴，經台灣嘉義地方法院以八十六年度易字第九五四號認被告甲○○所為係犯刑法第三十條、第二百六十七條幫助賭博罪，量處拘役五十日，揆諸前開規定，顯已於法不合，案經被告上訴，乃台灣高等法院台南分院疏未注意將被告甲○○量處拘役五十日部分撤銷，仍為『上訴駁回』之諭知，其判決當然違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按刑法第二百六十七條規定：「以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，其法定刑並無「拘役」之明文。
本件原判決認定被告甲○○所為係犯刑法第三十條、第二百六十七條幫助以賭博為常業罪，應依正犯之刑減輕之，自應於上開法定刑範圍內，依刑法第六十六條前段規定：「有期徒刑、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」，量處其刑。
乃第一審判決竟逾越法定刑，科處被告「拘役伍拾日，如易科罰金以叁佰元折算壹日」，被告上訴於第二審法院，原判決亦未加糾正，而予維持，駁回被告在第二審之上訴，均屬違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及第一審判決關於被告之違背法令部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日
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