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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第八二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告違反著作權法案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年十一月十一日第二審確定判決（八十六年度上訴字第四○○五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第九一七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，貴院六十四年台上字第八九三號著有判例。
原判決駁回被告上訴，維持第一審之主文及事實欄記載，被告以改作方式侵害賀榮企業有限公司（以下稱賀榮公司）之美術著作財產權；
然理由欄卻記載「告訴人賀榮公司所製作之『大雷龍』，……『大牛』等皮偶，乃以立體形式重新表現原平面美術著作之著作內容而有新的創意表現，已屬改作，而為其專有權利……是被告實係取樣告訴人賀榮公司所改作之皮偶仍仿製無訛……」等語（見原判決書第二頁正、反面）；
而觀之著作權法第六條之規定『就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之（第一項）。
衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響（第二項）。』
足見上開理由欄之記載，被告係侵害告訴人之衍生著作（即立體皮偶）著作財產權，而非原美術著作（平面圖型）之著作財產權，則原判決之主文，事實及理由記載不一致，有理由矛盾之違背法令。
又查著作權法（行為時）第九十八條規定『犯第九十一條至第九十五條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之。』
係採義務沒收主義，而該應沒收之物不以當場搜獲扣押者為限，如不能證明已滅失，均應依法宣告沒收。
經查原判決既以告訴人所提供於被告工廠所攝照片十六張、真仿品比對照片四張，被告擅自改造之大牛皮偶拆後材料一份（以上均附偵查卷）為認定被告犯罪之證據。
然據該照片所示，被告所製皮偶數量甚多，如無法證明確已滅失，而該大牛皮偶拆後材料一份亦已扣案，均未依法宣告沒收，亦有判決未適用法則之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院查科刑之判決書，其所認定之犯罪事實，如從實質上觀察，已足認其與犯罪構成要件相當，則不能以其文義敍述之形式或文字記載之欠當，而認其為違法。
本件原判決事實欄已明確記載被告甲○○擅自將賀榮公司所享有「大雷龍」、「大趴狗」、「大豬」、「大牛」等之美術著作改作為立體皮偶玩具銷售圖利，以此維生。
是其主文諭知被告擅自以改作侵害他人之著作權為常業罪刑，即無不當。
至其理由欄第㈡項所稱：「告訴人賀榮公司所製作之大雷龍、大趴狗、大豬、大牛等皮偶，乃以立體形式重新表現原平面美術著作之著作內容而有新的創意表現，已屬改作，而為其專有權利，仍屬告訴人賀榮公司所享有之著作財產權之一種」等語，僅在闡述上開平面美術著作之著作權及改作權均屬賀榮公司所有，被告以改作方式侵害賀榮公司之平面美術著作，自已構成著作權法第九十二條之罪，其理由之說明與事實之記載並無出入。
又原判決理由第㈢項雖載有：「被告實係取樣告訴人賀榮公司所改作之皮偶，仍仿製無訛」等語。
其所謂「仿製」與「改作」之文義縱有不同。
然被告無論仿製賀榮公司之立體皮偶抑或改作賀榮公司之平面美術著作，均係侵害賀榮公司之改作權，其結果並無不同，自不能以上開用語稍欠精當，或文義敍述之形式㢠異，即認其判決主文、事實及理由之記載不一致而指為違法。
再查非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無錯誤，非常上訴審殊無從進行調查未經原確定判決認定之事實。
是其適用法律有無違背，即屬無憑判斷。
原確定判決僅記載：被告將賀榮公司所享有之「大雷龍」、「大趴狗」、「大豬」、「大牛」等美術著作改作成立體皮偶，並出售於各處傢俱店等情，並無扣案之立體皮偶在卷可查。
被告既已將改作之立體皮偶銷售予各處傢俱店，顯已非屬被告之所有物，自無從為沒收之處分；
原判決未為沒收之宣告，並無不合。
至於告訴人所庭呈之照片，僅充當證據之用，並無實物可查，而扣案之「大牛」皮偶已經拆解成材料，據卷附扣押清單，其提出人又為魏旭勇（即賀榮公司之負責人，見八十五年度偵字第九一七九號卷第三三頁），亦無從證實為被告所有；
且原判決事實欄亦無此項扣押物之記載，均難資為沒收之依據，原判決未宣告沒收自亦無不適用法則之違法可言。
非常上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十四 日
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