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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第八六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊佔等罪案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年九月十五日第二審確定判決（八十六年度上重訴字第三○一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第六○二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月；
又共同連續意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑壹年肆月，扣案之傳票帳單四張、手抄單四張、月份請款明細表二十五張、車號登記表十一張、帳單四十四張、進料日報表八張及工作日報表三十一張、簽帳單乙本、估價單十五本、名片簿乙本、記事單乙張，均沒收。
應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之傳票帳單四張、手抄單四張、月份請款明細表二十五張、車號登記表十一張、帳單四十四張、進料日報表八張及工作日報表三十一張、簽帳單乙本、估價單十五本、名片簿乙本、記事單乙張，均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。
本件原判決以被告於民國六十六年間犯殺人罪，經台灣高等法院檢察署於六十八年執字第一七六四七號執行刑期為十七年三月五日，自六十八年七月十三日起算，指揮書執畢日期為八十五年一月十五日，縮刑期滿日期為八十四年十二月六日因假釋期滿而執行完畢，竟又於八十五年三月二十九日、八十五年八月間起至十一月一日止，再犯本件恐嚇危害安全罪，連續竊佔罪，因以累犯論處，雖非無見。
惟查被告因犯殺人等罪，經台灣高等法院於七十七年八月廿五日以七十七年度減字第一五三二六號刑事裁定，減刑後定應執行刑二十年，並由檢察官於七十七年九月五日換發執行減刑指揮書，發交台灣花蓮監獄執行，其執行期滿日為八十五年一月十五日，此有七十七年執減更丙字第二二七六號指揮書在卷可按。
又台灣高等法院依檢察官之聲請，於八十年五月二十日以八十年度聲減字第七五九四號刑事裁定，減刑後，定應執行有期徒刑十二年六月。
台灣高等法院檢察署以被告『自台灣花蓮監獄出獄後，依法本應以所餘刑期為假釋期間，茲因原案經依中華民國八十年罪犯減刑條例辦理減刑後，該受刑人原處之刑減為應執行有期徒刑十二年六月，已無殘餘刑，其假釋期間於八十年一月一日業已屆滿，原宣付之保護管束處分已無須執行』等情，復有該署八十年七月廿四日檢彥執丙字第五六五六號函稿在卷可稽，被告所應執行之刑期，於中華民國八十年罪犯減刑條例於七十九年十二月二十九日公布，八十年一月一日施行時，已無殘刑可供執行，檢察官亦未再指揮執行，從而被告應執行之刑期，應視為已於八十年一月一日執行完畢，嗣被告於八十五年三月二十九日，八十五年八月間起至十一月一日，再犯本件恐嚇危害安全罪，竊佔罪時，前案執行完畢已逾五年，自不構成累犯。
乃原判決竟適用刑法第四十七條，論被告為累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。
查被告甲○○前因犯脫逃、妨害公務、竊盜、殺人、重傷未遂、脫逃等罪，分別經法院判處有期徒刑五年、有期徒刑三年、有期徒刑二年減為有期徒刑一年，刑前強制工作、無期徒刑，褫奪公權終身、有期徒刑八年減為有期徒刑四年、有期徒刑一年減為有期徒刑六月，經台灣高等法院於民國七十七年八月二十五日以七十七年度聲減字第一五三二六號刑事裁定減刑為有期徒刑二年六月、有期徒刑一年六月、有期徒刑六月，刑前強制工作、有期徒刑十五年，褫奪公權十年、有期徒刑二年、有期徒刑三月，並定應執行刑為有期徒刑二十年，褫奪公權十年確定，由檢察官於七十七年九月五日換發減刑執行指揮書（七十七年執減更丙字第二二七六號），發交台灣花蓮監獄執行，指揮書所載執行期滿日為八十五年一月十五日，有該指揮書附於台灣高等法院檢察署七十七年度執減更丙字第二二七六號執行卷可稽。
嗣台灣高等法院再依檢察官之聲請於八十年五月二十日以八十年度聲減字第七五九四號刑事裁定，再將上開六罪中之脫逃、妨害公務、殺人、重傷未遂、脫逃等五罪之刑期減為有期徒刑一年三月、有期徒刑九月、有期徒刑十年，褫奪公權六年八月、有期徒刑一年、有期徒刑一月十五日，並定應執行刑為有期徒刑十二年六月，褫奪公權六年八月確定（被告上述六十一年間所犯之竊盜罪徒刑部分經台灣高等法院以七十七年度聲減字第一五三二六號裁定減為有期徒刑六月後，以覊押日數三○二日折抵刑期後，毋庸執行，檢察官未再合併聲請減刑，有台灣高等法院檢察署七十七年執減更丙字第二二七六號執行減刑指揮書附於該執行卷可稽。
）。
台灣高等法院檢察署於八十年七月二十四日以檢彥執丙字第五六五六號函台灣花蓮監獄，以被告出獄後，依法本應以所餘刑期為假釋期間，因原案經依中華民國八十年罪犯減刑條例辦理減刑後，其原處之刑減為應執行有期徒刑十二年六月，已無殘餘刑期，其假釋期間於八十年一月一日業已屆滿，原宣付之保護管束處分已無須執行等情，復有該函稿存於台灣高等法院檢察署八十年度執減更字第一○八二號執行卷可按。
是被告所犯上開各罪所應執行之刑期，於中華民國八十年罪犯減刑條例在八十年一月一日施行時，已因減刑而假釋期滿，無殘刑可供執行。
從而被告上開各罪應執行之徒刑，應視為於八十年一月一日已執行完畢。
嗣被告於八十五年四月初某日、八十五年八月間起至同年十一月一日，再犯本件恐嚇危害安全及竊佔二罪時，距前述各罪各刑期假釋期滿視為執行完畢之日已逾五年，自不構成累犯甚明。
原判決於撤銷第一審判決，改判論處被告罪刑時，竟適用刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三百零五條、第三百二十條第一項、第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十八 日
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