最高法院刑事-TPSM,87,台非,87,19980409

最高法院刑事判決 八十七年度台非字第八七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十五年十一月二十日第一審確定判決（八十五年度訴字第一一四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度少連偵字第二六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年肆月，扣案海洛因空袋（殘餘微量海洛因）壹個沒收，其中殘餘之海洛因並銷燬之。

又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。

又連續於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年拾月。

應執行有期徒刑伍年陸月。

扣案海洛因空袋（殘餘微量海洛因）壹個沒收，其中殘餘之海洛因並銷燬之。

理 由非常上訴理由稱：「查累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。

故被告前所犯之罪所處有期徒刑已否執行完畢，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，當然有調查明白之必要。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。

本件被告於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，雖被告於八十一年五月二十八日易科罰金執行完畢，惟其因於八十年間另犯違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑五年三月確定，嗣該二案經檢察官聲請法院裁定，經同上法院裁定定應執行有期徒刑五年八月。

其刑期自八十二年一月十四日起至八十六年三月十九日止，有台灣新竹地方法院檢察署八十二年執更憲字第六四五號檢察官執行指揮書可稽（附台灣桃園地方法院檢察署八十七年聲非字第二號執行卷），而被告於八十三年九月十七日假釋出獄，亦有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按（附台灣桃園地方法院檢察署八十五年度少連偵字第二六五號偵查卷第七十四頁），故被告於八十四、八十五年間所犯本件施用毒品、轉讓禁藥及竊盜罪時，上揭執行刑尚未執行完畢，應無成立累犯之可言，詎原判決竟認被告於八十一年間所犯違反麻醉藥品管理條例案件，已於八十一年五月二十八日易科罰金執行完畢，五年內再犯本件之罪，應成立累犯，顯屬違法。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院查累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。

如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，既應撤銷其假釋，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。

本件原確定判決認定被告甲○○曾於民國八十一年間違反麻醉藥品管理條例，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，並於八十一年五月二十八日易科罰金執行完畢，復基於概括之犯意，自八十四年九月間起，至八十五年七月六日止，連續在桃園縣境內賓館吸用毒品海洛因多次；

並明知安非他命係禁藥，仍基於概括之犯意，於八十四年五月、六月間，在桃園縣境內某不詳賓館，連續六次轉讓安非他命予鄭武亮吸用。

又意圖為自己不法之所有，於八十五年六月二十一日凌晨三時許，在桃園縣龍潭鄉○○○路○巷○○○弄○○○號地下停車場，以自備之鑰匙竊取車牌號碼00－○○○○號自小客貨車一輛，得手後，以該車作為行竊工具；

復於八十五年六月二十八日凌晨四時許，在桃園縣中壢市○○○○街○○○號前，以同樣手法竊取○○－○○○○號自小客貨車一輛，得手後以之作為行竊工具；

再於八十五年七月初，在桃園縣中壢市某停車場內，竊取○○－○○○○號車牌一面，得手後將該車牌懸掛於○○－○○○○號自小客貨車上使用。

甲○○復基於同前為自己不法所有之意圖自行或與亦意圖為自己不法所有之鄭武亮共同，於原確定判決附表所示之時間在渠等投宿之賓館，乘賓館之管理人未注意之際，竊取同上附表所示之他人財物等情。

因而論被告甲○○以連續施用毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。

扣案海洛因空袋（殘餘微量海洛因）壹個沒收。

又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。

又連續於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑貳年貳月。

應執行有期徒刑陸年肆月。

扣案甲○○所有海洛因空袋（殘餘微量海洛因）壹個沒收，其中殘餘之海洛因並諭知銷燬之，原無不合。

惟查被告甲○○於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，所處有期徒刑六月，雖於八十一年五月二十八日易科罰金執行完畢，然其因於八十年間，另犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五年三月確定，嗣經同法院裁定兩案所處之刑應執行有期徒刑五年八月，其刑期自八十二年一月十四日起至八十六年三月十九日止，有台灣新竹地方法院檢察署八十二年度執更憲字第六四五號檢察官執行指揮書可稽。

嗣被告於八十三年九月十七日假釋出獄，八十六年一月三十日縮短刑期假釋期滿，亦有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考。

本件被告之上開犯罪事實均係在其假釋期中所為，依前揭說明，案發時被告之刑罰既尚未執行完畢，自無成立累犯之可言。

原確定判決誤認被告應成立累犯，而依刑法第四十七條之規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利。

非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另行判決如主文第二項所示及定其應執行刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 十五 日
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